מאמר דעה: על היקפה והגבלתה של חובת השימוע לפני פיטורים

מהו דינו של פגם בהליך השימוע לפני פיטורים, ובאילו מקרים הוא יצדיק מתן פיצוי לעובד? לאחרונה סירב בית-הדין האזורי לעבודה תל-אביב, בפרשת סע"ש (תל אביב-יפו) 40162-06-19 שפנר - דניאל פז השקעות בע"מ, להעניק פיצוי לעובד שזומן לשימוע לפני פיטורים מהיום למחר באמצעות הודעת WhatsApp. בית-הדין גרס כי למרות העובדה שזימון לשימוע לפני פיטורים מהווה אירוע רב חשיבות וראוי שזימון שכזה ייעשה בצורה פורמלית יותר בשל השמירה על כבוד העובד, בנסיבות המקרה לא היה די בכך כדי לקבוע שנפל פגם המצדיק מתן פיצוי לעובד.

חובת השימוע לפני פיטורים של עובד יובאה במקור מהמשפט המנהלי, במסגרתו נקבע כי פיטורים ללא מתן זכות טיעון לעובד המפוטר מנוגדים לכללי הצדק הטבעי [ראו את ע"ע (ארצי) 300353-98 הרמן - סונול ישראל בע"מ; ואת ע"ע (ארצי) 1027-01 גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל בתור ההלכות הראשונות שייסדו את ההכרה בכך; ואת ע"ע (ארצי) 451/05 חברת הנמל החדש בע"מ - חסון, בתור פסיקה עדכנית יותר שיישמה את הלכה זו]. הפסיקה החילה את החובה גם במקרים שבהם אין הוראה פנימית, חקיקה, הסכם קיבוצי או תקש"ר המחייבים זאת [ראו ס"ק (תל אביב-יפו) 63-04 הסתדרות המעו"ף - עיריית בת ים]. מכוח חובת תום תום-הלב הורחבה חובת השימוע גם למעסיקים פרטיים.

עם השנים והתרבות הפסיקות בנושא חלו תמורות בהיקף הזכות לשימוע לפני פיטורים המוענקת לעובד, וכנגזרת מכך גם בשאלת ההכרה בזכות העובד לפיצויים בעקבות פגמים שנפלו במימוש הזכות. עם ההרחבות של חובת השימוע ניתן למנות את נכונות בית-הדין לדון בטענה על הפרתה גם אם לא הועלתה על-ידי הצדדים [ע"ב (חיפה) 849-04 דוד - משרד החינוך]; הרחבתה לעבר חובת גילוי מידע לעובד על הסיבות שהובילו לפיטוריו [ע"ע (ארצי) 300321-97 יפרח - המועצה המקומית נתיבות]; ואף החלתה במקרים של העברת עובד מתפקיד באופן חד-צדדי, גם במגזר הפרטי [בש"א (חיפה) 3097-06 קוגן - חב' החשמל לישראל בע"מ]; או במקרים של פיטורים לפני תחילת ההעסקה [סע"ש (ירושלים) 67436-06-16 אפרים - מדינת ישראל - משרד הבריאות].

באשר לנכונות בית-הדין להכיר בפגמים בהליך השימוע כמצדיקים פיצויים, נכללת למשל הדרישה שהזימון לשימוע יהיה מפורט ככל הניתן [ע"ע (ארצי) 21781-10-10 ראשד - הועדה המרחבית לתכנון ולבניה - גבעות אלונים]; שההזמנה אליו תאפשר לעובד זמן להתכונן, שנימוקי הפיטורים יימסרו לעובד מבעוד מועד ושפרוטוקול השימוע יועבר לידיו בזמן אמת [סע"ש (תל אביב-יפו) 60484-12-16 דיין - רד תקשורת מחשבים בע"מ]; וכי המעסיק או המעסיקה נדרשים לוודא שהעובד מעודכן מראש בדבר זכותו להגיע לשימוע מלווה בייצוג משפטי [סע"ש (נצרת) 51287-11-16 סופי - אקספורט ארז בע"מ].

מנגד, בית-הדין הבהיר לא אחת שלא כל פגם שנפל בהליכי השימוע מצדיק מתן פיצוי לעובד, וכאשר מדובר בפגם "קל" שלא השפיע על יעילות הליך השימוע או הוגנותו, לא בהכרח ייפסק פיצוי [ע"ע (ארצי) 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ - רון]. כך נעשה, למשל, בפרשת סופי הנ״ל, כאשר בית-הדין נמנע מפסיקת פיצוי לעובדת על הפגמים שנעשו בשימוע בנסיבות של פיטורי התייעלות, המפחיתים מלכתחילה את נטל חובת השימוע המוטל על המעסיק כשאין בידיו ברירות משמעותיות להותרת העובד במשרתו. גישה דומה הביע בית-הדין כשקבע שאין כלל אחיד לתצורת השימוע וכל מקרה ייבחן לגופו [ע"ע (ארצי) 554-09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - שמיר]. זאת, באופן המתיישב גם עם תוצאת פסק-הדין בפרשת שפנר, לפיה הפגם שנפל באופן הזימון לשימוע לא מצדיק מתן פיצוי.

אין חולק כמעט כיום על החשיבות שבקיום הליך שימוע תקין לפני פיטורים – הן בשל הצורך המהותי לאפשר לעובד לטעון כנגד עילות פיטוריו, והן בשל השיקול המערכתי בדבר צמצום סכסוכי עבודה שיידונו בבית-הדין בטרם פרסו הצדדים עמדותיהם בשיח ישיר, והיעילות בתרבות הארגונית הנוצרת כתוצאה מכך. ברם, ההתרחבות המשמעותית של ההכרה בחובת השימוע, גררה לאחרונה ביקורת הן מצד מומחים בדיני ויחסי עבודה אשר מייעצים למעסיקים (ראו כאן וכאן), בטענה שההליך הפך מסורבל, משפיל לעובד ואינו כולל חיסכון במשאבים, שעה שתוצאות השימוע לרוב ידועות מראש בכל מקרה.

בממד הרחב יותר, יש אף כאלו הרואים בהגברת עיסוק בתי-הדין לעבודה בקיום חובת השימוע, ניסיון להעביר את הדיון על ההגבלות המהותיות באשר ליכולת המעסיק לפטר עובד (כפי שנהג בפסיקה ובספרות בשנות ה-90), לעבר המישור הפרוצדורלי – ומגמה זו, לדידם, מולידה תובנות מנוגדות באשר להליך השימוע. כך, יש שרואים בו נטל כבד על המעסיקים וכזה שמעניק לעובדים הגנה ממשית מפני פיטורים שרירותיים, בעוד שהאחרים יטענו שמדובר בהליך חלול – כאשר כל עוד המעסיק דבק בפרוטוקול השימוע, לעובד לא תיווצר הגנה ממשית [ראו את גיא מונדלק ונטע-לי בן יהודה "על חובת השימוע: הגישה ההליכית להגנה מפני פיטורים לא צודקים" משפט, חברה ותרבות - פרוצדורות 177, 178 (2014)].

תומכי האסכולה הראשונה יגידו שמעבר שכזה, על אף שלכאורה מבטא מעבר מהמהות לפרוצדורה, משקף גם ענייני מהות ביחס לדיני הפיטורים - כיוון שמבטא הלכה למעשה מעבר הדרגתי משיטת משטר "העסקה מרצון" הנוהגת ככלל בישראל, קרי שמירת יכולת המעסיק לפטר מכל סיבה (למעט חריגים), לשיטת משטר של "עילה מנומקת" כתנאי לפיטורים [ראו עמי פרנקל ולירון בק "פיטורים מסיבה מנומקת" מחקרי משפט לג 1, 4 (התשפ"א-2021)]. מעבר שכזה, לפחות פרוצדורלית, כפי שפרנקל ובק מציגים, מגביר נטל על המעסיק להוכיח שעמד בחובת השימוע – במכתב הזימון לשימוע, המפרט את סיבת הפיטורים, בפרוטוקול ישיבת השימוע ובהחלטת המעסיק הסופית. זאת, כיוון שלדידם, אי-עמידת המעסיק בנטל עשוי לדרוש ממנו להוכיח שהפיטורים נעשו כדין למרות פגם בשימוע. שינוי מהותי זה, בדיני הפיטורים (ככל שמתקיים) ראוי שייעשה לטעמי באופן מוסדר ובצורה שקופה מצד המחוקק, שכן מדובר בסוגיה מרכזית בתחום דיני העבודה שמשפיעה הן על העובדים והן על המעסיקים.

לכן, לאור מגמות אלו, בשלה לטעמי העת לקיום דיון מחודש על נקודת האיזון הנדרשת בין הרצון להגן על העובד דרך קיום חובת השימוע כדין, לבין הנטל הגובר המוטל על המעסיק בשל התרחבות החובות הפרוצדורליות והמהותיות. זאת, בפרט כאשר חובת השימוע לא מעוגנת חקיקתית אלא מצויה בפסיקה ובהסכמים קיבוציים, וכאשר ההיקף המשתנה של החובות הנגזרות מחובת השימוע מקשה על יצירת אחידות בפסיקה וכתוצאה מכך על מידת הוודאות של מעסיקים באשר לנדרש לקיום הליך שימוע תקין, בטרם מתקבלת ההחלטה על פיטורים.

ייתכן שהפתרון הראוי הוא לעשות זאת באמצעות חקיקה שתגדיר את המקרים שבהם חלה חובת השימוע לפני הפיטורים, תסווג את הפגמים שמצדיקים פיצוי בגין הפרת החובה, ותקבע תקרות סכומים ביחס לפיצויים אלו (כשם שנהוג לעשות בגין הפרת חובות אחרות בעולם דיני העבודה). ברם, החיסרון מכך הוא שהדבר עלול להוביל לקשיחות והיעדר הגעה לפתרון הצודק במקרה קונקרטי, על חשבון הוודאות שתיווצר, ולכן ניתן אולי להסתפק בקביעת קווים מנחים כלליים, לרבות תקרה כוללת של סכומים, שעדיין יותירו לבית-הדין גמישות בהתאם לצורך.

כאמור, אין חולק על חשיבות הליך השימוע לכשעצמו, אולם לטעמי, הנטל הפרוצדורלי הגובר עלול להסיט את הקשב מקיום מהות השימוע עצמו ווידוא כי לעובד ניתנה ההזדמנות המהותית להתנגד להליך פיטוריו. משכך, אני סבור שהפסיקה בשפנר ראויה, כאשר נמנע בית-הדין מפסיקת פיצויים על הפגם שנפל בהליך השימוע, בשל (אי)-חומרת הפגם. כמו כן, לטעמי, ככל שמדובר בנזק לא ממוני שנגרם מפגם בשימוע יש לשמר את הפיצוי בגינו למקרים חריגים, ובכך לייצר ודאות גדולה יותר למעסיקים.