הערת פסיקה: מתי מותר להגיש תובענה ייצוגית ?

בפסק דין תצ (ת"א) 59826-07-19 ברוך ריינר - קופת חולים לאומית (28.12.2022), דחה בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב בקשה לאישור תובענה כייצוגית. המבקש, המועסק כרוקח במשיבה, ביקש לתבוע בשם קבוצת הרוקחים העובדים בקופת החולים "לאומית", בגין הפרות לכאורה של חוק שעות עבודה ומנוחה, שעניינן אי-תשלום שעות נוספות כמתחייב על-פי דין, הוא טען שהמשיבה לא משלמת לעובדיה בשל "הדקות הנוספות" שהעובדים נדרשו לעבוד בתום המשמרת וזאת בעת מתן שירות פרונטלי ללקוחות המשיבה. בנוסף, הוא טען שהמשיבה מקזזת משכר של העובדים שביצעו "דקות חוסר" כאשר הגיעו למשמרת באיחור. עוד טען שיש לקבל את בקשתו לאישור תובענה ייצוגית כי היא עונה על הוראות ס' 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות.

בית הדין דחה את התובענה. ראשית, נקבע כי ביחס לחֵלֶק הָאֲרִי של העובדים – אלה מועסקים במסגרת הסכם קיבוצי, בין ההסתדרות לבין קופת החולים. על-פי חוק תובענות ייצוגיות (פרט 10(3) לתוספת השניה), לא תאושר תובענה ייצוגית בין צדדים להסכם קיבוצי. נקבע כי אף החריג הפסיקתי, שענייננו מקרים בהם ההסכם הקיבוצי היה ל"אות מתה", אינו מתקיים – שעה שההסתדרות היא גוף פעיל ואפקטיבי בהגנה על זכויות העובדים, כמו במקרה הנ"ל.

חלק אחר של ההנמקה נגע לקבוצת העובדים שלא היו מאוגדים. המבקש רצה לייצג את כלל העובדים בחוזים אישיים, אך נפסק שאלה שדומים לו בהקשר של נושא התביעה הם רק 29 עובדים. נקבע כי עובדים אלה אינם אלא מעטים, ועל כן – לא הוכח כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה והצודקת לניהול המחלוקת. על פי סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, תנאי לכך שבית המשפט יאשר תובענה כתובענה ייצוגית הוא שיימָצֶא שזוהי הדרך היעילה והצודקת לניהול המחלוקת. אחד הנימוקים של בית הדין לדחיית התובענה היה כי פעילות ארגון העובדים (מטעם העובדים המאוגדים) יכולה לסייע גם לטובת העובדים בחוזים אישיים באותו תפקיד. לטענה זו לא אתייחס כאן. אבקש להתמקד בנימוק נוסף שהעלה בית הדין, לפיו לא רק שמדובר ב"מעטים", אלא שהנזק שנגרם לכל פרט ופרט "גדול יחסית" (מעל עשרים אלף ₪), והדבר מַחֲרֶה וּמַחֲזִיק לכאורה את מסקנתו שאין מדובר בדרך היעילה והצודקת.

לעניות דעתי, הנמקה זו אינה אלא טועה, ואסביר. ההסבר שלי יתמקד בהליך ההנמקה, קרי, יתכן שאכן אין מדובר בתובענה שיעיל לנהל כתובענה ייצוגית – אך זאת בשום אופן לא מהטעם שמדובר ב"נזק גדול" לכל אחד מהפרטים. לו נשמעה דעתי, הרי שבית הדין היה צריך להתעלם מנימוק זה בהכרעתו, ולשקול בכובד ראש את השיקולים הבאים:

1. מה התמריץ השלילי של כל עובד ועובד לתבוע את זכויותיו?

2. האם מתקיים כשל דיוני שעניינו economic of scale?

3. האם מדובר בזכויות שיש לנו אינטרס חברתי לממש?

כאמור, בית הדין האזורי קבע שהתובענה הייצוגית "אינה הדרך היעילה והצודקת" לדון במחלוקת, וזאת משום שלכל אחד מהפרטים נגרם נזק גדול. בעשותו כן, מניח בית הדין האזורי שתובענה ייצוגית שמורה למקרים בהם לכל פרט נגרם נזק שולי, אך כמקבץ, נזקי הפרטים מסתכמים לסכום גדול שראוי לעמוד עליו.

במאמרו "התובענה הייצוגית בישראל - על פרשת דרכים בעקבות פסק דין מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ", מסביר פרופ' מיכאל קרייני כי התובענה הייצוגית היא רבת פנים, ונועדה להתמודד עם מנעד רחב של כשלים. פרופ' קרייני מחלק את התובענה הייצוגית לשלוש קטגוריות. הקטגוריה הראשונה היא מקרים של נזק קטן ברמת היחיד המתגבש לנזק גדול ברמת הקבוצה, במקרה כזה התביעה הייצוגית דרושה כדי לאפשר את הגשת התביעה נגד הנתבע במטרה למנוע ממנו להתעשר שלא כדין. הקטגוריה השנייה עוסקת במקרים שבהם לקבוצה גדולה של אנשים נגרם נזק משמעותי, והכשל שרוצים למנוע הוא דווקא זה שעלול להיווצר עקב הגשה של תביעות אישיות רבות על ידי כל אחד בנפרד ולקיחת סיכון של פסיקות סותרות ובזבוז משאבים. הקטגוריה השלישית עניינה מקרים של נזק משמעותי של היחיד וקבוצה גדולה של נפגעים, כאשר מחמת אופי הפגיעה ונסיבותיה נוצר אצל הנפגעים תמריץ שלילי מהגשת תביעה, בין מחוסר מודעות לזכויותיהם, בין מחששות אישיים מפני התוצאות האפשריות של נקיטת ההליך האישי ובין מחוסר משאבים ליזום הליכים אישיים מלכתחילה. הקטגוריה הראשונה אכן מתאימה לדימוי המנחה את בית הדין האזורי לעבודה, אך הקטגוריה השלישית מתאימה ככפפה ליד למקרה הנוכחי.

על פי קטגוריה זו, תובענה ייצוגית נועדה אף למקרים בהם הנזק ברמת הפרט הוא גדול, אך בשל שיקולים נוספים – יש לאפשר לו לנהל את ההליך במסלול של "תובענה ייצוגית". באופן טיפוסי, במקרים אלה יהיה מדובר בזכויות חשובות שנרמסות, אך לפרט יש תמריץ שלילי בהגשת תובענה – למשל משום חשש לתגובת המעסיק, ובהקשרים אחרים – תמריצים שליליים אחרים (כמו למשל המלכודת הרב תרבותית, במסגרתה תת-קבוצה מוחלשת בתוך קבוצת מיעוט נתונה תחת תמריץ שלילי כבד לעמוד על זכויותיה).

פרופ' קרייני מדגיש כי באופן טיפוסי, באותם המקרים ישנו כשל דיוני שעניינו economic of scale. כך, בעוד שלנתבע יש אינטרס רב בהצלחה בהליך, והוא יִאות להשקיע משאבים רבים לניצחון בו – האינטרס של התובע מוגבל ומסויג (מבחינת גובה הסכום שהוא יכול לתבוע), הגם שמצדיק תובענה כשלעצמו (ראו גם המאמר תובענות ייצוגיות בדיני עבודה – האם השתנו כללי המשחק?; וכן ראו פס"ד אור שחם). בהיעדר שוויון במשאבי ההליך, צפויים הליכים רבים להסתיים בתוצאות לא צודקות, והדרך לפתור כשל זה היא באמצעות תובענה ייצוגית. תובענה כזו, תיתן בידי הפרט התובע את התמריץ להשקיע משאבים רבים בהגנה על הזכויות החשובות של בני הקבוצה. עוד מדגיש פרופ' קרייני כי הליכים אלה משמשים כלי חשוב בהגנה על זכויות אדם.

יודגש כי אין מדובר בקטגוריה תיאורטית או מוצעת, אלא בקטגוריה חשובה שעל שמה רשומים הישגים רבים. כך למשל, פסק דין Brown המפורסם, שאסר על סגרגציה בבתי הספר בארה"ב – נידון במסגרת של תובענה ייצוגית. באופן דומה, פסק הדין בעניין אפליית נשים ברדיו "קול ברמה" – נידון אף הוא במסגרת של תובענה ייצוגית. אף המחוקק היה ער לקטגוריה זו של מקרים וביקש לֶבַכְּרָה, בין היתר באמצעות מתן זכות עמידה לארגונים מייצגים (ס' 15(א) לחוק).

לעניות דעתי, שגה אפוא בית הדין האזורי כשמצא לנכון לזקוף את הנזק שנגרם לפרט (כ-24 אלף ₪) לחובתו בשאלה האם ראוי להשתמש בכלי של תובענה ייצוגית. המדובר במקרה המתאים ככפפה ליד לקטגוריה השלישית, שמקובל בספרות לטעון שיש לאפשר את השימוש בכלי של תובענה ייצוגית ביד רחבה דווקא. ככלל, יש דרישה שלתובע הייצוגי תהיה עילת תביעה אישית (חוק תובענות ייצוגיות), אולם בספרות יש קריאה לוותר במקרים כאלה על עילת התביעה האישית בגלל שיקולי המדיניות המנויים (קרייני).

הנימוק בבסיס הטענה שיש לאפשר את השימוש בכלי במקרים אלו ביד רחבה הוא שמדובר בכלי חשוב להגנה על זכויות אדם. הדבר בא לידי ביטוי ביתר שאת נוכח הכשל הדיוני, שמציב את הצדדים בנקודת מוצא בלתי שוויונית: הפרטים המבקשים להגן על זכויותיהם החשובות אינם יכולים לאזור די משאבים אל מול המעוול, בהשוואה למשאבים שמשקיע האחרון בהליך.