הערת פסיקה: זכויות טרנסג'נדרים בעבודה: האם דמי מחלה עבור ניתוח להתאמה מגדרית משרתים את מטרתם?

בית-הדין האזורי לעבודה בתל-אביב חייב מעסיקיו לשעבר של גנן בגן-ילדים לשלם לו דמי מחלה בגין ניתוח להתאמה מגדרית שעבר, אחרי שסירבו להכיר באישור המחלה שהמציא וטענו שתקופת ההיעדרות מעבודה בשל הניתוח לא נכנסת לגדר ״מחלה״. הגנן (שתואר בפסק-הדין בלשון נקבה, בהתאם לרישום בתעודת הזהות) תבע את הבעלים של גן-הילדים שבו עבד בבאר-יעקב, בין היתר בטענה שלא כובדה זכותו לקבל דמי מחלה על ימי היעדרות עקב ניתוח להסרת שדיים שעבר. מנגד, הנתבעים טענו שמדובר ב"ניתוח קוסמטי" יזום, שיש לפדות בגינו ימי חופשה (ראו בפס' 40,28 לפסק-הדין). הנתבעים טענו שהתובע נהג בחוסר תום-לב בכך שלא ציין בעת קבלתו לעבודה שהוא נמצא בתהליך לשינוי מגדרי, מאחר שלגן "חזות מסורתית", מה שעשוי היה להניא הורים מלרשום את ילדיהם לגן (שם, בפס' 28,18,6).

בית-הדין קבע שההתייחסות לניתוח כאל ניתוח קוסמטי מהווה פגיעה בכבודו של התובע, והסכים שהליך שינוי מגדרי מהווה "דיני נפשות". עוד פסק שיש לפרש את חוק דמי מחלה, התשל"ו–1976 באופן המקדם את שוויון ההזדמנויות בעבודה לעובדים טרנסים. ההחלטה נתקבלה ברוח החלטת בית-הדין הארצי, שאישרה פסיקה שלפיה האיסור על הפליה על רקע מין ונטייה מינית שבסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה כולל איסור הפליה על-בסיס זהות מגדרית (להרחבה ראו מאמרו של עידו קטרי, בעמ' 762-758).

כמו כן, נפסק שהגנן לא נדרש לציין את מהות המחלה שבגינה ביקש דמי מחלה. זאת, מאחר שנמחקה הדרישה שהופיעה בתקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה), התשל"ז-1976 לרישום האבחון הרפואי בתעודת המחלה שממציא העובד למעסיק (תקנה 2(א)). משכך, ומשום זכותו לפרטיות, נהג כדין כשמסר תעודת מחלה ללא ציון האבחון. בית-הדין קבע שהעובדה שהתובע שיתף את מעסיקיו ועמיתיו במהות הניתוח לא רק שאינה צריכה לפעול לחובתו, אלא אף מהווה התנהגות הוגנת ותמת-לב. בנוסף, צוין שהראיות מצביעות על הסכמה חוזית לתשלום דמי המחלה מצד המעסיקים, אף אם לא הייתה חלה חובה חוקית לכך.

תחילה, אציין שאני מסכימה עם פסק-הדין. לדעתי, הכרתו של בית-הדין בנחיצות הניתוח וסירובו לראות בו "ניתוח קוסמטי", מתחייב משום הזכות לכבוד האדם של התובע. חשיבות הקביעה מתחדדת על רקע ההפליה הקשה שחווים עובדים טרנסים בשוק העבודה. כך, 96% מהטרנסג'נדרים שהשתתפו בסקר שירות התעסוקה ב-2016, חשו שסבלו מהפליה בעת קבלתם לעבודה, ו-93% ציינו שסבלו מאפליה באופן כללי. חשיבות השמירה על זכותם של עובדים אלו לפרטיות, ובענייננו – הקביעה שלפיה הגנן לא נדרש לציין את אבחון המחלה, מתחדדת לאור כך ש-63% מהם ציינו שהופנו אליהם שאלות בלתי הולמות הנוגעות למצבם הפיזי או לתהליך שינוי המין שלהם. 51% מהם דיווחו שעמיתיהם לעבודה שיתפו אחרים במידע אישי וחסוי עליהם לעתים קרובות או קרובות מאוד.

החלטתו של בית-הדין אף הולמת את השינוי התפיסתי שעבר משרד הבריאות בנוגע לניתוחים שנעשים במסגרת הליכי התאמה מגדרית, כמו הניתוח להסרת החזה שביצע התובע, שאינם הניתוח בפלג הגוף התחתון לשינוי איבר המין. בעבר, הייתה מחלוקת על הכללתם בסל הבריאות, והם נתפסו כמשניים, כפי שהוסבר בפסק-דינו של בית-הדין האזורי בחיפה שצוטט בענייננו (בפס' 29). לאחר פסק-דין זה, שחייב ועדה של משרד הבריאות לדון במתן אישור לטרנסג'נדרית לביצוע ניתוח נישוי פנים (ראו הסבר בפס' 61-60), משרד הבריאות הבהיר שכל הניתוחים להתאמה מגדרית כלולים בסל.

מנגד לעמדתי, ניתן לטעון שפסק-הדין עשוי להרתיע מעסיקים מהעסקת עובדים טרנסים שנמצאים בתהליך ההתאמה מגדרית, משהם יודעים עתה שעשוי להתלוות נטל כבד של ימי מחלה ממושכים שבהם ייאלצו לשאת. החשש מתגבר משום שבניגוד למצבים אחרים שנכללים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה – שלא ניתנים בהכרח לזיהוי פיזי, כמו טיפולי פוריות או היותו של מועמד לעבודה הורה – מועמד לעבודה שנמצא בהליכי שינוי מגדרי עשוי להיות בעל סממנים פיזיים המעידים על-כך. עם זאת, מחקרים הוכיחו שטיעונים מעין אלה ("backfire claims") שמועלים תדירות נגד חוקים חדשים במטרה למנוע התקדמות חקיקתית, לרוב לא עומדים במבחן המציאות, או מתקיימים לעתים רחוקות. (על כשלון טיעון backfire בהקשר קביעת שכר מינימום ראו בעמ' 852). לדעתי, טיעון מסוג זה צפוי להתברר כשגוי גם בענייננו, שכן ההסדר הקבוע בחוק ימי-מחלה קובע הגבלה, סבירה בעיני, על מספר ימי המחלה שרשאי עובד לנצל. כך, החוק קובע שהעובד זכאי לקבל תשלום עבור יום מחלה וחצי לכל חודש עבודה מלא שבו עבד אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה, עד לתקרה של 90 יום (סעיף 4). לצד זאת, החוק מגביל את היקף התמורה – רק מהיום הרביעי מתקבל שכר מלא (סעיף 2(א)(1)). בכל אופן, לדעתי, מאחר שהחוק מאפשר למעסיק לדעת מראש מהו ההיקף המקסימלי של ימי המחלה שבו הוא עשוי להידרש לשאת, עליו להביאו בחשבון במסגרת שיקוליו. בנוסף, כמו ביחס לאוכלוסיות אחרות שעשויות להיות נתונות בקלות להפליה משום חזותן – למשל נשים בהריון מתקדם וחרדים, הפתרון, לדעתי, צריך להיעשות במישורים אחרים, כמו פיתוח תכניות לקידום שילובם של טרנסג'נדרים בשוק התעסוקה, בין היתר במסגרת גופים ממשלתיים.

גם אם מסכימים שבענייננו ראוי היה להכיר בניתוח כ"צורך רפואי" משום שנעשה כחלק משינוי מגדרי הקשור קשר הדוק לכבוד האדם, אגב פסק-הדין עולה שאלה נוספת שצפויה להתעורר במקרים אחרים. האם גם במקרים שבהם טיפול רפואי נעשה מטעמים אלקטיביים (למשל, ניתוח קוסמטי) ראוי יהיה להטיל את הנטל על המעסיק באמצעות דמי מחלה, או שמא על העובד לפדות ימי חופשה או לצאת לחופשה ללא תשלום? אמנם, ניתן לטעון שמאחר שבדברי ההסבר לחוק אין לניתוחים אלקטיביים כל זכר, המחוקק לא התכוון שהטיפולים האלקטיביים הרבים שניתנים לביצוע כיום ייכללו בהסדר החוקי. עם זאת, לדעתי, גם טיעון זה אינו עומד. ראשית, התיקון שאוזכר לעיל לתקנות דמי מחלה בוצע בעת האחרונה, בשנת 2015, בעקבות עתירה נגד הפגיעה בפרטיות העובד, כך שכנראה הובאה בחשבון, לפחות במידה מסוימת, האפשרות לניצול ימי מחלה בשל טיפולים אלקטיביים. שנית, אם טיפולים אלקטיביים הדורשים החלמה ממושכת לא יחסו תחת חוק דמי מחלה, עובדים עשויים לחשוש מלגשת לטיפולים החשובים להם מחשש שיפוטרו אם נדרשת תקופת החלמה ארוכה. אם טיפולים אלו יוחרגו ממסגרת החוק, העובדים לא יזכו עוד להגנה מפני פיטורים בתקופת ההחלמה (ראו סעיף 4א(א)). לדעתי, דרישה מעובד לשאת לבדו בנטל טיפול אלקטיבי, שעשויה לאלצו לצאת ממעגל העבודה, אינה מידתית. הרי, גם טיפולים אלקטיביים עשויים פעמים רבות לשאת משמעות ניכרת עבור האדם הפרטי. תפיסה זו תואמת גם את רוחו של המחוקק הישראלי, שמכיר בכך שימי-המחלה של העובד לא חייבים להיות מנוצלים לשם מחלתו שלו בלבד: כך, עובד רשאי לזקוף ימי היעדרות על חשבון תקופת המחלה שלו בשל מחלת ילדו או בן-זוגו. גם בהקשר זה, מספר ימי ההיעדרות המקסימלי מוגבל וידוע מראש למעסיק (ונכלל במסגרת חשבון תקופת המחלה הצבורה של העובד). לכן, לדעתי, על המעסיק להביא בחשבון שהוא עשוי להידרש לשאת בעלותם ביחס לחלק מעובדיו.