הערת פסיקה: האם אב יחידני שהביא לעולם ילד בהליך פונדקאות בחו"ל זכאי לדמי לידה מוקדמים?

פסק הדין עב"ל (ארצי) 66181-05-20 אופיר ארגמן - המוסד לביטוח לאומי עוסק בזכאותו של אב יחידני שהביא לעולם ילד בהליך פונדקאות בחו"ל לדמי לידה בעבור התקופה בה הפסיק לעבוד בטרם הלידה. בית הדין הארצי קבע שקיימת זכאות כזו לאב יחידני, בדומה לאם יולדת, זאת בניגוד לעמדתו של המוסד לביטוח לאומי.

המקרה הנדון עסק באב יחידני שנאלץ לבצע את הליך הפונדקאות מחוץ לישראל, נוכח ההסדר הישראלי הקבוע בחוק הסכמים לנשיאת עוברים שאינו מאפשר לאבות יחידניים להתקשר בהסכם פונדקאות. האב הפסיק את עבודתו כשבועיים לפני הלידה ונסע לחו"ל על מנת ללוות את הפונדקאית לקראת הלידה, ולהיות נוכח בעת לידת בתו. המוסד לביטוח לאומי דחה את בקשתו של האב לקבל דמי לידה בעבור התקופה בה חדל לעבוד טרם הלידה, ובתגובה האב הגיש תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב.

בית הדין האזורי דחה את התביעה [ב"ל (אזורי ת"א) 14632-08-18 אופיר ארגמן - המוסד לביטוח לאומי]. השופטת חנה טרכטינגוט נימקה את החלטתה בכך שיש להשוות את האב ל"הורה מיועד" לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, ולכן אין הוא זכאי לדמי לידה מוקדמים. השופטת הוסיפה שעל אף שדמי הלידה נועדו בין היתר על מנת לאפשר להורה לטפל בילדו, התכלית העיקרית של דמי הלידה המוקדמים היא להקל על היולדת בשל מצבה הרפואי נוכח הריונה המתקדם, ועל כן תכלית זו לא רלוונטית בעבור אב שאינו נושא פיזית את ההיריון.

בית הדין הארצי, בפסק דינה של השופטת דוידוב-מוטולה, הפך את החלטת בית הדין האזורי, וקבע שאין להשוות את האב ל"הורה מיועד" מכיוון שחוק הסכמים לנשיאת עוברים לא חל עליו, וכן אין להשוותו ל"הורה מאמץ" שכן הוא האב הביולוגי של הילדה, ולכן ברירת המחדל היא להחיל עליו את ההסדר הרגיל שבחוק ביטוח לאומי, ולאפשר לו לקבל דמי לידה מוקדמים. עוד קבעה השופטת שדמי הלידה לפי חוק הביטוח הלאומי לא נועדו רק לצורך התאוששות מהלידה עצמה אלא נועדו בין היתר לאפשר טיפול מיטבי ביילוד, ועל כן תכלית זו מתקיימת אף בנוגע לאב יחידני בכל הקשור לאפשרותו ללוות את הפונדקאית ולנכוח בעת הלידה. עוד היא ציינה שאף התכלית האובייקטיבית של חוק עבודת נשים מחייבת לזכות אבות יחידניים אשר נאלצים לנסוע לחו"ל עבור הליך הפונדקאות, בדמי לידה מוקדמים. לבסוף טוענת השופטת כי אין זה סביר להגדיר אב יחידני כ"הורה מיועד" לצורך צמצום זכויותיו, באותה עת שהדין אינו מגדיר אותו כך מלכתחילה על מנת לאפשר לו לבצע את הליך הפונדקאות במדינתו שלו. בהקשר זה ניתן משקל גם לעובדה שבג"ץ כבר קבע שחוק הסכמים לנשיאת עוברים מפלה גברים ואינו חוקתי [ראו בג"ץ 781/15 איתי ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לת עוברים על].

תחילה ניתן לתהות מדוע המוסד התעקש שלא לזכות את האב בדמי לידה מוקדמים, שכן בכל מקרה, אף לפי עמדת המוסד, האב זכאי לדמי לידה במשך חמישה עשר שבועות, ולכן לא ברור מדוע לא לאפשר לאב לחלק את הזמן כפי רצונו. בהנחה שהמוסד לא פעל בחוסר תום לב, ניתן לשער שהחשש הינו שאבות יחידניים יחזרו לעבודה בטרם מלאות חמישה עשר השבועות ממועד הלידה, וינצלו את האפשרות להפסיק את עבודתם אף לפני מועד הלידה למטרות נופש ולא צורכי הלידה וההורות. אם חשש זה הוא שעמד מאחורי עמדת המוסד, נדמה כי אין בו ממש. ראשית, לגבי הורים שהחוק מחיל עליהם הסדר פרטני החשש לא קיים, שכן אין הם זכאים לדמי לידה מוקדמים. שנית, אף לגבי אבות יחידניים שמביאים ילד בהליך פונדקאות בחו"ל, ניתן להניח שרובם ינצלו את האפשרות לדמי לידה מוקדמים על מנת לנסוע אל היולדת ולנכוח בלידת ילדיהם (כפי שאכן קרה במקרה הנדון).

מישור השוויון

מעניין לשים לב לעובדה כי על אף המחלוקת בין הערכאות, שתי ההכרעות מבססות עצמן על עקרון השוויון. השופטת בבית הדין האזורי טוענת שעקרון השוויון מחייב להשוות את האב ל"הורה מיועד" שלא זכאי לדמי לידה מוקדמים. אף בהחלטת ביה"ד הארצי נעשה שימוש ברטוריקת השוויון כאשר השופטת דוידוב מוטולה קובעת שהדין הקיים מפלה אבות יחידניים ומאלץ אותם לנסוע לחו"ל לצורך הליך פונדקאות, ועל כן, השוואת האב ל"הורה מיועד" על מנת לשלול את זכותו לדמי לידה מוקדמים תהווה במובן זה אפליה נוספת.

ניתן לנסות ולהמשיג את ההבדל בין ההחלטות במונחים המוכרים של 'שוויון פורמלי' ו'שוויון מהותי' [ראו מיטל פינטו "מהותו של השוויון המהותי בעקבות עניין פרוז'אנסקי" משפט ועסקים טז 109, 133 (תשע"ד)]. השופטת טרכטינגוט קובעת ש"שוויון יש לעשות בין שווים" ועל יש להשוות את האב ל"הורה מיועד". קביעה זו תואמת את השוויון הפורמלי, שכן היא מבוססת על התפיסה שקבוצת השוויון הינה ההורים המיועדים, קרי אלו המביאים ילד לעולם בהליך פונדקאות, ומתאפיינת בעיוורות מגדרית (Gender Blindness) ומתעלמת מאי השוויון בין גברים לנשים שמתקיים בדין הנוהג [להגדרת 'שוויון פורמלי', ראו רות הלפרין קדרי "שיקולי מוסר בדיני משפחה וקריאה פמיניסטית של פסיקת המשפחה בישראל" עיונים במשפט מגדר ופמיניזם 651, 693 (תשס"ז)]. מנגד נדמה כי השופטת דוידוב-מוטולה עושה שימוש בעקרון השוויון ככלי להשגת צדק והוגנות כלפי האבות היחידניים שאינם זכאים להליך פונדקאות בישראל ועל כן נאלצים לנסוע לחו"ל, ובמובן זה מיישמת את העקרון במובנו המהותי לצרוך הגשמת יעדים חברתיים ראויים.

מישור הפרשנות

פרשנות החקיקה עומדת במרכז פסק דין זה. השופטת דוידוב-מוטולה קובעת שאין לתת משקל לתכלית הסובייקטיבית של חוק עבודת נשים, ולכן אף אם התכלית המקורית של דמי הלידה המוקדמים נועדה להקל על היולדת בשל הריונה המתקדם, בשל שינוי העיתים, ובהתחשב במצבם של האבות היחידניים, יש לפרש את החוק בהתאם לתכליתו האובייקטיבית ויצירת שוויון מירבי עבור האבות היחידניים. בהמשך לזווית הפרשנית, ניתן להעלות את השאלה האם פסק הדין מייצג עמדות של אקטיביזם משפטי. מחד, ניתן לטעון שאכן כברירת מחדל, ונוכח אי תחולת הסדר פרטני, היצמדות ללשון החוק מחייבת לאפשר דמי לידה מוקדמים לאב יחידני. מאידך, אין לכחד כי רטוריקת פסק הדין המדגישה את האפליה ואי השוויון בדין הנוהג וכן הפנייה לתכלית האובייקטיבית, מעידה כי השופטים ביקשו לעשות צדק עבור האבות היחידניים ולצעוד צעד פרשני נוסף על מנת להחיל את החוק על אבות יחדינים, ללא היצמדות דווקנית לתכליותיו הסובייקטיביות [על ההבחנה בין אקטיביזם לשמרנות משפטית ראו Thomas Sowell, Judicial Activism Reconsidered (1989]

המישור החוקתי

השופטת דוידוב מוטולה פותחת את הכרעתה בסקירת ההיסטוריה החקיקתית והפסיקתית של חוק הסכמים לנשיאת עוברים, ומדגישה את העובדה שכבר הוכרע בבג"ץ שהחוק מפלה אבות יחידניים, ועל כן הוא אינו חוקתי. נדמה שלשיטתה של השופטת, העובדה שהחוק נפסל בבג"ץ מהווה חיזוק לטענה כי יש לפעול על מנת לחזק את השוויון בין גברים לנשים בכל הנוגע לפונדקאות, ועל כן יש לאפשר לאבות יחידניים לקבל דמי לידה מוקדמים בהתחשב בעובדה שאלו נאלצים לנסוע לחו"ל לצורך לידת ילדיהם. על אף שאכן פסילת החוק מעידה על העובדה כי החוק הקיים מפלה גברים, ניתן להעלות בעניין שתי תהיות. ראשית, מעניין לבחון מה הייתה תוצאת פסק הדין אם החוק לא היה נפסל בבג"ץ (למשל משיקולי שמרנות משפטית) והאם בכל זאת, היה נקבע שיש להחיל את האפשרות לדמי לידה מוקדמים אף על אבות יחידניים. שנית ניתן לתהות כיצד והאם שינוי החוק ישפיע על מקרה עתידי דומה, והאם האפשרות לבצע הליך פונדקאות אף עבור גברים בתחומי המדינה תשלול קבלת דמי לידה מוקדמים עבור אבות יחידניים שבכל זאת ייבחרו לבצע את ההליך בחו"ל.