הערת פסיקה: רוזנברג - רק בשר ראשון לציון

בפסק דין שניתן ביום 08.11.2017 (סע"ש (ת"א) 16028-11-14 רוזנברג נ' רק בשר ראשון לציון) בחן בית הדין האזורי את נושא התשר שמקבלים מלצרים, ביחס לשכר העבודה שממנו מחשבים את זכויות העובדים.

התובעת עבדה כמלצרית בנתבעת (מסעדה). לקראת סיום העסקת התובעת, ניתנה התחייבות בכתב שמנכ"ל המסעדה ישלם את מלוא זכויות התובעת על פי חוק עם סיום העסקתה, לרבות פיצויים. המחלוקת התגלעה בשלב מיצוי הזכויות, שכן הצדדים לא הסכימו באשר לסכום המגיע לתובעת בגין זכויותיה בעד תקופת העבודה וסיומה.

המחלוקת העיקרית נגעה לשכר העבודה. השתכרות התובעת בעבודה באה רק מתשלום דמי התשר, אלא אם נפל שיעורם של אלה מגובה שכר המינימום. דמי התשר שולמו על פי שיטת חלוקה שבה המלצרים מפרישים חלק מהסכום לשאר נותני השירות במסעדה, ובשאר מתחלקים ביניהם.

התובעת עתרה בתביעתה לתשלום הפרשי שכר על סמך הטענה שהיתה זכאית לשכר שעתי של 35 ש"ח, וכי הנתבעת ביצעה ניכוי שכר שלא כדין (ניכוי זה קשור ל"שיטת חלוקת הטיפים" אשר הייתה נהוגה בנתבעת). התובעת עתרה לקבלת פיצויים לפי חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, על בסיס הטענה שאין לראות בדמי התשר שקיבלה בגדר שכר עבודה.

שאלת סיווגו של תשר כשכר עבודה אינה אחידה לגבי כל תחום בו היא מתעוררת בפסיקה. לכן, בחן בית הדין את הסוגיה של דמי התשר לאור מבחני הפסיקה שנקבעו בהלכת ענבל מלכה. הבחינה הצביעה על כך שהמעסיק פיקח, ביקר וערך רישום של תקבולי התשר וחלוקתו, שהשיטה של חלוקת הטיפים בין העובדים הייתה ידועה ומוסכמת על ידי כל העובדים וששכר התובעת ויתר זכויותיה שולמו, רובם ככולם, באמצעות דמי התשר. לכן, על פי הלכת מלכה, בית הדין קבע כי התשר צריך להיחשב כחלק משכר העבודה ועל כן התובעת אינה זכאית להפרשי שכר.

עיקר החידוש בפסק הדין מובא לאחר בחינה זו, כאשר הוסיף בית הדין ופסק כי משנחשב התשר תמורה לעבודת המלצר, על התשר כולו להיחשב כשכר עבודתו, על כל המשתמע מכך. מכיוון שתלושי השכר של התובעת שיקפו בפועל רק תשלום דמי תשר בגובה שכר המינימום, ולא את השכר במלואו, לא שולמו דמי ביטוח לאומי, מס הכנסה וזכויות התובעת במקום העבודה לפי החישוב המתאים. על כן, חישוב זכויות התובעת בהמשך פסק הדין (כגון פידיון חופשה, הפקדות לקרן פנסיה, החזר הוצאות נסיעה ופיצויי פיטורים) חושבו לפי שכר שעתי של 60-70 ש"ח.

מעבר לחידוש, פסק דין זה בולט בשל התנגשותו עם פס"ד אסתר כהן. במקרה של כהן, בעלה עבד כמלצר וקיבל באופן רשמי בתלוש השכר, שכר מינימום שעמד על כ-2493 ש"ח. בפועל הרוויח בחודש, בתוספת דמי תשר סכום של כ-10,000 ש"ח. בעלה נהרג בנסיבות אשר זיכו את גב' כהן בגמלת תלויים מביטוח לאומי. התיק עבר גלגולים רבים בערכאות השונות. גלגולו הראשון החל בבית הדין האזורי לעבודה, אשר קבע כי דמי התשר יחשבו כשכר עבודה לצורך תשלום גמלת התלוייים. גלגולו האחרון הוא בדנג"ץ שבו נקבע כי אמנם התשר איננו חלק מהשכר של המנוח כעובד, ושכרו מהמעביד הוא אך ורק שכר המינימום, אך דמי התשר מהווים שכרו במעמד עצמאי, שכן הם נתקבלו באופן ישיר מהלקוחות, ובמופרד לחלוטין מהמעסיק, ועל כן יחשבו לעניין הגמלה.

פתרונו של הנשיא גרוניס בפס"ד אסתר כהן, נראה כשימוש בקונסטורקציה משפטית תמוהה כדי להגיע לתוצאה צודקת. בית המשפט לא רצה להגדיר את דמי התשר כחלק מהמשכורת ואף צוין מספר פעמים שאין זה עניין שחקיקה שיפוטית צריכה לפתור אלא המחוקק בעצמו. מצד שני, היה רצון להעביר לגב' כהן גמלת תלויים שמשקפת את השכר שעליו היא נתלתה בפועל בזמן חיי בעלה.

ניתן לסייג את ההתנגשות בעובדה שבפס"ד כהן מדובר על תשר שלא עבר דרך המעביד, ובפס"ד רוזנברג שבו עסקינן, דמי התשר עברו דרך המעביד בהרבה אופנים. ניתן להסתכל על שני פסקי הדין בפריזמה מהותית, ולראות את פס"ד רוזנברג כצעידה מספר צעדים קדימה באותו השביל שבו צעד פס"ד כהן. שני פסקי הדין מנסים להיטיב עם העובד שלא באמצעות חקיקה שיפוטית ותוך קריאה למחוקק להסדיר את הסוגיה. פסיקה זו עולה בקנה אחד עם שורה ארוכה של פסקי דין, החל מהלכת מלכה בשנת 2005 ועד ימינו אנו, בהם ניסו בתי הדין לעבודה להגן על עובדי ענף המסעדנות באופן המקסימלי, אך מבלי להסדיר את הסוגיה בחקיקה שיפוטית ותוך קריאה למחוקק להסדיר את הסוגיה.

הקריאה להסדרת הנושא בחקיקה עלתה גם מטעם הועדה הציבורית לבדיקת יחסי העבודה בענף המלצרות בראשות הפרופ' אברהם פרידמן שמונתה בשנת 1995. הועדה קבעה כי יש צורך לקבוע בחיקוק מפורש שמענק כספי, המשולם לעובד ישירות ממקבל השירות ואינו מגיע לידי המעסיק, לא יבוא בגדר שכר עבודה. אכן נעשו מספר ניסיונות להסדיר את הנושא, האחרונים שבהם הם הצעת חוק הגנת השכר (תיקון-תשלום לעובד בידי מי שאינו מעסיק), התשע"ה-2015, והצעת חוק זכויות המלצרים והעובדים בענף ההסעדה, התשע"ה-2015. ניסיונות אלו טרם הניבו פרי.

לסיכום, נראה שהסוגיה המשפטית הנוגעת לדמי תשר לא התבררה עד תומה. כעת, בעקבות פסיקה זו של בית הדין האזורי לעבודה, נצטרך להמתין ולראות את התגובות לפסק הדין, הן מצד ערכאות גבוהות יותר, הן מצד המחוקק. בנוסף, פסיקה זו עשויה להשפיע על התנהלות המעסיקים בענף המסעדנות. חוסר הוודאות המשפטית בנוגע לדמי תשר עשויים להוביל להסדרה פנימית בענף באופן שיטיב עם כל הצדדים, בין אם בהסדרה של דמי התשר מצד המעסיק לשם כיסוי משפטי, ובין אם בהחרגתם לגמרי משכר העבודה כדי שלא יכללו בחישוב הזכויות הסוציאליות.