הערת פסיקה: חשיבות ביצוע התאמות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות

פסק הדין בעניין סע"ש 10806-03-19 פלוני נ' מפעלי דפוס כתר בע"מ עוסק בתובע עם מוגבלות, חולה קרוהן, אשר עבד כמפעיל מכונה במשך שמונה וחצי שנים. מצבו הרפואי של התובע הלך והחמיר במרוצת השנים, כשבשנה האחרונה לעבודתו הוא אושפז עקב חסימות במעי ונעדר פעמים רבות מעבודתו. כשהתובע החל לעבוד אצל הנתבעת, מפעליה היו ממוקמים בירושלים. באוקטובר 2014 עברו המפעלים לבית שמש. בעקבות השינוי הפעילה הנתבעת מערך הסעות מירושלים לבית שמש וחזרה. ביולי 2016, עם ההחמרה במצבו, פנה התובע למנכ"ל הנתבעת וביקש אישור חריג למימון הוצאות נסיעה, מאחר שעקב מגבלתו הוא זקוק בתכיפות לחדר נוחיות. בקשתו נדחתה בטענה שהוא יכול לבקש מנהג ההסעה לעצור עבורו בכל רגע נתון (כאשר בהמשך, במענה לתביעה, הוסיפה המעסיקה טענה כי מדובר בעלות כלכלית גבוהה מדי, בפרט לאור קשייה הכלכליים). לאחר שהבין התובע כי הנתבעת לא מסכימה לביצוע ההתאמה, הגיעו יחסי העבודה לקיצם.

בפסק הדין נקבע כי התובע הינו אדם עם מוגבלות לפי ס' 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (להלן: חוק השוויון). מנהלי הנתבעת ידעו על מצבו הרפואי של התובע, שהיה עובד טוב וכשיר. התובע הוכיח קשר סיבתי בין בקשת ההתאמה לבין מצבו הרפואי. גם אם הנתבעת צדקה בטענתה למצב כלכלי קשה, היא לא שקלה את ההתאמה בכובד ראש, לא בחנה אפשרויות חלופיות וכתוצאה מכך לא עמדה בנטל המוטל עליה לפי ס' 8 לחוק השוויון. בנוסף קבע בית הדין שהעלות, 400 ₪ בחודש למימון הוצאות נסיעה, איננה נופלת לגדר "נטל כבד מדי", הסייג שמציב ס' 8 לחוק. כמו כן הבהיר בית הדין כי הפתרון שהוצע לתובע אינו מתיישב עם החובה לשמור על כבודו ופרטיותו.

טענה נוספת שהעלתה המעסיקה הייתה כי החזר הוצאות נסיעה ברכב פרטי לתובע בלבד יהווה הפליה לעומת העובדים האחרים. בית הדין דחה טענה זו תוך הפניה לס' 3 לחוק השוויון, לפיו "אין רואים כהפליה פסולה פעולה שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של אנשים עם מוגבלות או שנועדה לקדם את השוויון של אנשים עם מוגבלות". בסיכומו של דבר נפסק לזכות התובע פיצוי בסך 35,000 ₪ בגין הפרת חוק השוויון ובגין עוגמת הנפש שנגמרה לתובע כתוצאה מכך. בנוסף נפסקו 20,000 ₪ כפיצוי בגין הליך פיטורין בהעדר שימוע.

ברצוני להרחיב בהערת פסיקה זו אודות ההנמקה לפסק הדין. אדגיש כי אני מסכימה עם תוצאת פסק הדין אך בעיניי יש מקום להרחיב את הדיון בנושא ולשפוך מעט אור על הנימוקים בהם בחר בית הדין להשתמש.

לדידי, השימוש בס' 3 לחוק השוויון לא נדרש שכן המסגרת הנורמטיבית לגבי יחסי עובד-מעסיק טמונה בס' 8 ו-9 לחוק המעגנים את תחום התעסוקה. כפי שציין בית הדין, ס' 8 קובע שהפליה כוללת גם אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו. כלומר ההתאמה היא חלק אינהרנטי מהאפשרות של העובד לבצע תפקיד ובלעדיה הוא מופלה לרעה. לכן דיון בהעדפה מתקנת אינו רלוונטי כאן בעיניי.

בנוסף, בית הדין לא התייחס לפסק הדין המנחה בתחום, בג"ץ 6069/10 רמי מחמלי נ' שירות בתי הסוהר. פסק הדין נחשב למכונן שכן הוא קובע את ההלכה לפיה על המעסיק לפעול באופן אקטיבי למציאת התאמה. מודגש כי רשימת ההתאמות הינה רשימה פתוחה, המצריכה גמישות מחשבתית מצד המעסיק. בנוסף "על המעסיק לראות את מקום העבודה דרך עיניו ומציאות חייו של האדם עם המוגבלות ולהביא בחשבון את צרכיו." פסק דין זה מחזק את קביעת בית הדין. אחת הביקורת האפשריות על המקרה שלפנינו הינה שמדובר בהתאמה שהיא כספית גרידא. לרוב ניתן לחשוב שהתאמות יהיו התקנת מעלית/מעלון, שירותי תמלול או תרגום או לחילופין שעות מופחתות או הפסקות בהתאם לצרכי העובד. הקביעה בבג"ץ מחמלי לכך ש"החוק מגדיר רשימה פתוחה של התאמות אפשריות אך איננו מתיימר למצות את מלוא קשת האפשרויות" מאשררת את העובדה שגם התאמה כספית היא עשויה להיות התאמה נדרשת. בנוסף, אם התובע היה מבקשת התאמה שאינה כספית גרידא כמו למשל מונית או הסעה פרטית, הדבר היה מטיל על המעסיק נטל כבד יותר, שלא לצורך. פסק דין נוסף שעוסק בחשיבות חובת ההתאמות הוא ע"ע (ארצי) 61235-02-17 קופולק (1949) בע"מ- מיכאל חננשוילי שמיישם את הלכת מחמלי ומבהיר שהחובה בביצוע התאמות אינה "חסד" או פעולה "לפנים משורת הדין", אלא חובה ישירה מכוח הוראת חוק מפורשת.

נימוק נוסף שיכול לתמוך בתוצאת פסק הדין נוגע לטענת הנתבעת לפיה היא מצויה בקשיים כלכליים ולכן לא יכלה לשאת את נטל ההתאמה. בהקשר זה לטעמי היה מקום להזכיר בפסק הדין את העובדה שבאפשרות הנתבעת היה לבקש סיוע מהמדינה, בהתאם לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (השתתפות המדינה במימון התאמות), תשס"ו-2006.המדינה משתתפת בהתאמות מעסיקים פרטיים כשסכום ההשתתפות משתנה בהתאם למספר העובדים בחברה. בהקשר זה ראוי לציין כי על אף ההגדרה הרחבה שכלולה בס' 8 לחוק השוויון למונח "התאמה", ס' 1 לתקנות מציג פרשנות מצמצמת יותר שלא כוללת התאמה כלכלית או החזר נסיעות. צמצום זה לא מתיישב לדעתי עם הפסיקה בנושא שמדגישה כפי שהזכרתי שמדובר ב"רשימה פתוחה". לפרשנות מרחיבה לסוג ההתאמות האפשריות ראו גם סע"ש (ת"א) 46240-06-13 הישאם חושאן נ' מדגם ייעוץ ומחקר. לכן, על המעסיקה היה לפחות לנסות לפעול גם באפיק זה, גם אם בפועל לא בטוח שהמדינה אכן הייתה משתתפת במימון ההתאמה.

בדברי ההסבר להצעת חוק השוויון נכתב כי "מעתה האדם הוא נקודת המוצא והיותו בעל מוגבלות רלוונטית לזיהוי צרכיו המיוחדים." דברי ההסבר מדגישים את תכלית החוק – שילוב מלא בחברה וראיית אנשים עם מוגבלות ככוח עבודה משמעותי והכרחי. רצון הנתבעת לספק התאמה ע"י עצירת ההסעה בכל רגע שהתובע ירצה ללכת להתפנות, מהווה ביטוי ל"מודל הרפואי למוגבלות". לפי תפיסה זו, האדם עם המוגבלות, במקרה זה התובע, צריך להתאים עצמו לחברה, הוא "פגום", פסיבי ואינו יכול להשפיע על מצבו. בניגוד לכך, "המודל החברתי למוגבלות" הינו מה שחוק השוויון כאמור מבקש לקדם ולפיו המוגבלות מורכבת מחסמים חברתיים, ועל החברה לנקוט בפעולה אקטיבית (כמו מתן התאמות) על מנת לתקן ולהתאים עצמה לאנשים עם מוגבלות. ראו הרחבה במאמרה של שגית מור – שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות בתעסוקה – מתיקון הפרט לתיקון החברה. לכן לקביעת בית הדין משמעות ערכית חינוכית בהכרה בהתאמות כחלק משילוב מלא של אנשים עם מוגבלות בחברה.

לבסוף, ברצוני להעלות נימוק נוסף שראוי היה להתייחס אליו בעיניי בפסק הדין. בע"ע 12264-10-13 יוסף כהן נ' עיריית תל אביב יפו נקבע כי כשמדובר באדם עם מוגבלות שכבר מילא את התפקיד ובמהלך תקופת העבודה נוצרה מוגבלות או החמירה מוגבלות קיימת, אזי מעבר לחובה להתאמות מוטלת על המעסיק החובה לנסות לאפשר לעובד להמשיך בעבודתו גם מכוח חובת תום הלב המוגברת החלה ביחסי עבודה. זאת, במיוחד אם מדובר באדם שעבד באותו מקום עבודה תקופה ממושכת.

לסיכום, לדעתי פסק הדין נשוא הערה זו מבטא הכרה חשובה של בית הדין בכך שלעיתים נדרשת התאמה כספית. כמו כן, פסק הדין מהווה אבן דרך חשובה, אשר מצטרפת לפסיקה קודמת, לגבי הכרת אנשים עם מוגבלות כעובדים בעלי זכויות, בפרט כאשר מדובר בעובד לו "מוגבלות שקופה" הלא נראית לעין. עם זאת, העליתי לעיל מספר הנמקות שיכלו לדעתי לחזק את פסק הדין.