מאמר דעה: האם ראוי להתחשב בשיקולים כלכליים של מעסיקים בעת החרגת עובדות סיעוד מחוק שעות עבודה ומנוחה?

במאמר דעה זה אסקור את פסיקת בית המשפט העליון בדנג"ץ 10007/09 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה (להלן: פרשת גלוטן) ומספר פסיקות שניתנו בעקבות פסיקה זו. לאחר מכן, אטען שהפסיקות שניתנו בעקבות פרשת גלוטן נסמכו בחלקן על שיקולים כלכליים של המעסיק בעת הכרעה בשאלה האם להחיל את חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן: החוק) בנסיבות הספציפיות של התיק הנידון. לבסוף אחווה את דעתי מדוע אין ליתן מקום לשיקולים אלו בעת ההכרעה האם להחיל את החוק או לא.

פרשת גלוטן עסקה בתביעה של עובדת סיעוד לקבל ממעסיקה תשלום עבור עבודה בשעות נוספות כאשר עיקר עבודתה הייתה להשגיח על המטופלת אשר הייתה מרותקת למיטתה. תביעה זו החלה את דרכה בבית דין אזורי לעבודה והתגלגלה עד לפתחו של בית המשפט העליון. לאור חשיבות הסוגייה והשפעתה הרחבה על קבוצות גדולות של עובדים ומעסיקים אשר משתייכים לקבוצות אוכלוסייה מוחלשות, ראה לנכון בית המשפט העליון לקיים דיון נוסף בסוגייה בהרכב שופטים מורחב. בסוף, נפסק כי אין להחיל את החוק על עובדים בענף הסיעוד וניתנו לכך שני נימוקים עיקריים. הנימוק הראשון, והמהותי מבין השניים, היה כי אין אפשרות ליישם את החוק בעניינן של עובדות סיעוד ביתיות כיוון שהוא אינו תואם את אופי עבודת הסיעוד בשל הקושי להפריד בין זמן העבודה וזמן הפנאי של העובדים. קושי זה נובע, בין השאר, מהיעדר שעות קבועות בהן המטפל נדרש לעבוד וכן בשל היעדר ההפרדה בין מקום העבודה למקום המגורים של העובד. הנימוק השני עליו מסתכמים חלק מהשופטים הינו כי החלת החוק תטיל נטל כלכלי כבד על המטופלים וכתוצאה מכך לא יוכלו לשכור את שירותיהם של עובדות הסיעוד. עמד על כך במסגרת הדיון הראשון בבג"ץ המשנה לנשיאה ריבלין באומרו:

"בעבור רבים מן המטופלים אותם מטפלות ומטפלים הם החוט השברירי המקשר אותם אל החיים עצמם. מלאכי ארץ אלה, שבצד הקושי שהם עצמם חווים מחמת הניתוק מארצם וממשפחתם, משכילים, במזגם הטוב ובמסירותם, להקל ממצוקתם של המטופלים הנאחזים בהם כקש על מנת לשרוד. הם שמבטיחים את שארית איכות החיים ממנה נהנים המטופלים. סעד פיזי ונפשי זה מתאפשר ל"מעסיקים", המטופלים הקשישים, שמרביתם נאבקים גם על עצם קיומם הכלכלי, כל עוד יש בכוחם לשאת בעלות הכספית הכרוכה בסיעוד. סברתה של העותרת כי על הקשישים להפקיד עצמם בידי המדינה שמחובתה לדאוג לדלים שבמטופלים – אין לה בסיס ולא רק בשל מגבלות משאביה של המדינה. כאמור, הטיפול הפיזי שמאפשר את עצם הישרדותם של המטופלים, ועמו המסירות המופלאה של העובדים ומעל כל אלה האפשרות הניתנת למטופל להישאר בביתו שלו ובסביבתו הטבעית, באחרית ימיו, משפיעים ישירות על תוחלת חייו ועל איכות חייו. לא נוכל לעצום עיננו מול אלה בשל יישום ערל-לב של הוראות הדין" (פס' 27 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין).

לאחר פסיקה סיסמית זו נתקבלו עוד מספר פסקי דין הדנים בשאלה האם וכיצד להחיל את החוק בעבודות אשר דומות באופיין לעבודת הסיעוד או לעובדי סיעוד שעובדים במתכונת ייחודית. פסק דין חשוב של בית הדין הארצי פסק כי אין להחיל את החוק בעניינם של מלווים של נכי צה"ל אשר עובדים במשמרות של בין 24 ל-72 שעות, כיוון שאופי העבודה כמעט זהה לאופי עבודת הסיעוד למעט כך שהמלווים אינם מתגוררים באופן קבוע בבית המטופל, וכיוון שעובדים אלו, אשר ממומנים על ידי המדינה מתוגמלים בתוספת של 20% לשכר. פסק דין מאוחר יותר של בית הדין הארצי, שעסק גם כן במלווים לנכי צה"ל, קבע שבמקרים בהם מועסקים העובדים במשמרות קצרות יותר של כ-8 שעות דווקא יש להחיל את החוק (אף שבמקרה הספציפי, לבסוף נפסק כי התובע אינו זכאי לגמול שעות נוספות בגלל חוסר תום לב קיצוני מצידו, בכך שעבד משמרות ארוכות בניגוד להנחיות המעסיק). בשני פסקי דין אלו ניכר כי הקו המנחה לבחינת האם להחיל את החוק או לאו הינו אופי העבודה של המלווה ובעיקר האם הוא מתגורר, ולו חלק מהשבוע, בבית המטופל.

בפסק דין שיצא לאחרונה, סע"ש (ת"א) 13958-03-20 OLAYAN נ' חותם קבע בית דין אזורי לעבודה שבעניינו של עובד סיעוד שמועסק במשמרות אין להחיל את החוק הן מטעמי אופי העבודה והן בשל שיקולים כלכליים. פסק דין זה עסק בחולה ALS אשר מרותק למיטתו ומעסיק שני עובדי סיעוד שעיקר עבודתם להשגיח עליו במשמרות של עד 13 שעות כאשר בדומה למלווים של נכי צה"ל הם אינם מתגוררים בבית המטופל. חרף זאת, בית הדין עמד על כך שלרשותם הועמד חדר מאובזר במיטה בו יכלו לישון, מה שלדבריו מקשה על פיקוח שעות העבודה בפועל ולכן מדמה את אופי ההעסקה לזה הנידון בפרשת גלוטן. כמו כן, עומד בית הדין על מצבו הכלכלי של המטופל ועל הנטל הכלכלי שהחלת החוק תצניח על המטופל באומרו:

"שוכנענו, בדומה למצב בעניין יולנדה גלוטן, כי מטופל סביר לא יוכל לעמוד בעלות העסקת מטפל סיעודי הכוללת תשלום תמורה בגין עבודה בשעות נוספת, ותוצאתם של הדברים תהיה, בהכרח, פגיעה בעזרה לה זקוק המטופל" (פס' 16 לפסק דינה של השופטת גרשון-יזרעאלי).

בפסק דין נוסף, סע"ש (ת"א) 25984-04-18 פילי נ' לנדאו נדון מקרה של עובדת פיליפינית זרה שאינה מועסקת כמטפלת בסיעוד אלא כמנקה ואו-פר לילד קטן ומתגוררת בבית מעסיקיה. הנתבעים טענו כי בשל אופי עבודתה אין להחיל בעניינה של האו-פר שלהם את חוק שעות עבודה ומנוחה מכיוון שלא ניתן להבחין בין שעות הפנאי לשעות העבודה שלה. חרף זאת, בית המשפט קובע כי החוק חל ולאחר מכן מפרט באופן ארוך למדי את כל מטלות הבית שהעובדת מבצעת ואת משך הזמן שכל מטלה לוקחת לה על בסיס עדויות שלה ושל המעסיקים (פס' 42-46). חשוב להעיר שמלאכה קשה זו לא נעשתה עבור עובדות סיעוד. השופט בתיק נימק את החלטתו להחיל את החוק משני נימוקים עיקריים. הראשון, הינו שיקול מוסדי לפיו הכנסת והממשלה לא נענו לקריאות בית המשפט העליון להסדיר את החוק עבור עובדים בעלי אופי עבודה שאינו תואם את החוק וכי אין לזקוף היעדר היענות זו לחובתה של העובדת. הנימוק השני הינו נימוק כלכלי מובהק:

"דומה כי הנתבעים – המעסיקים אינם נכנסים לגדרה של אוכלוסייה מוחלשת, שיקול נוסף עליו הטילה דעת הרוב בדנג"ץ גלוטן את יהבה, שכן מדובר אפוא בנתבעים אשר התגוררו בבית מידות עם בריכה, והתקשרות אל מול התובעת נעשתה לצורך נוחות בלבד- ניקיון ביתם" (פסקה 36 לפסק דינו של השופט דורון יפת).

בשני פסקי הדין האחרונים שתוארו נדמה שיש סתירה מהותית. בראשון, מבקש בית הדין לא להחיל את החוק מקום בו ניתן לדעת בבירור את מספר שעות העבודה של העובד ובשני מבקש בית הדין להחיל את החוק על אף הקושי הממשי לעשות כן. הנימוק עליו נתלה בית הדין בפסק הדין הראשון, לפיו הועמד עבור העובד חדר מיוחד לנוח, אין בו כדי להפחית מהטענה שהעובד התייצב מדי יום לרשות המעסיק בשעות עבודה קבועות שניתן לדעת אותן במדויק. קו מחשבה זה מוביל לכך שכל עת שבמקום עבודה ישנו גם מקום להתרעננות ומנוחה עבור העובדים לא ניתן לדעת את שעות עבודתם במדויק ולכן אין להחיל את החוק בעניינם. הנימוקים שניתנו בפסק הדין השני אינם עולים בקנה אחד עם הנימוק המשמעותי ביותר בעניין גלוטן והוא אופי העבודה שמקשה על הבחנה בין זמן פנאי לזמן מנוחה. ייתכן שדווקא בנימוק זה יש בכדי להבחין בין עובדות הסיעוד לאו-פר כיוון שהאו-פר אינה נדרשת להיות זמינה מסביב לשעון ולכן אין כלל צורך להיזקק לנימוקים כלכליים. נוסף על כך, המלאכה הקשה שעושה השופט בפסק דינו לאמוד את היקף שעות העבודה והמנוחה על בסיס עדויות בלבד מלמדת שהדבר אפשרי, אולי אף עבור עובדות סיעוד, אך מצריך השקעה רבה ולא יהיה מדויק במאת האחוזים.

בשני פסקי הדין של בתי הדין האזוריים וכן בפסיקת בג"ץ בפרשת גלוטן מתחשבים השופטים במצב כלכלי של המעסיק בעת ההכרעה על החלת החוק. לטעמי התחשבות כזו היא מנוגדת לעקרונות עליהם מבוססים דיני העבודה ויש בה כדי לשחוק את הקוגנטיות שלהם ואף לפגוע בקבוצות עובדים מוחלשות ובפרט עובדים זרים. פריצת הקוגנטיות של דיני העבודה, ולו בסדק צר, על בסיס שיקולים כלכליים מחזירה לזירת הדיון ניתוחים כלכליים בעייתיים של שיקולי עלות-תועלת בהחלת חוקי עבודה. בעניין גלוטן שופטי הרוב גרסו שהפגיעה של אי תחולת החוק בעובדות בענף הסיעוד תהיה קלה יותר כיוון שעל אף שלא יזכו לתגמול על שעות העבודה הרבות שלהן, הכסף שירוויחו העובדות בישראל יהיה גדול לאין שיעור ביחס לאפשרויות התעסוקה שלהן בארץ מוצאן, ומנגד הפגיעה במטופלים הישראליים תהיה קשה אם יוחל החוק. לפי לוגיקה זו, ניתן גם לומר שביטול חובות קוגנטיות בענף הבניין לא ישתלם לעובדים זרים שמועסקים שם וכן יוזיל משמעותית את עלות העסקתם באופן שיסייע להתמודדות עם משבר מחירי הדיור. תוצאה אחת של לוגיקה זו היא יצירת מרוץ לתחתית למצוא את העלות המינימאלית אותה ניתן לשלם לעובדים כך שעדיין ישתלם להם לעבוד. כמו כן, החלת חובות קוגנטיות רק על מעסיקים אמידים תתמרץ עובדים להיות מועסקים אצלם על חשבון מעסיקים במצבים כלכליים פחות טובים, דבר שעלול לפגוע במאזן שוק העבודה ובמקרה של ענף הסיעוד – לפגוע במטופלים עניים יותר.

הבעייתיות הגדולה ביותר בניתוחים הכלכליים האמורים היא שאלו ניתוחים תועלתניים שאינם מתחשבים בזכויות וערכים חשובים נוספים. חוק שעות עבודה ומנוחה נועד לשתי תכליות עיקריות, האחת היא לתחום את משך הזמן שראוי שאדם יעבוד ברציפות ללא מנוחה, והשנייה ייקור העסקת עובד למשך פרקי זמן ארוכים כדי ליצור יותר מקומות בשוק העבודה. ישנה חשיבות אדירה להותיר לעובדים זמן מוגדר למנוחה ולהתרעננות לשם רווחתם האישית. דרישה וציפייה כי עובדות סיעוד יהיו זמינות מסביב לשעון היא פוגענית כי אינה מאפשרת זמן מנוחה אמיתי ומנותק מהעבודה ונתפסת בעינינו כדרישה אבסורדית בענפי עבודה אחרים. זכויות וערכים אלו קיימים בבסיסם של חוקים קוגנטים נוספים כגון חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987 שמטרתו לקבוע שכר מינימאלי להתקיימות אנושית בסיסית בכבוד, או חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954 שנועד, בין היתר, לאפשר זמן מנוחה לנשים מיד לאחר לידתן ללא חשש למקום עבודתן. לוגיקה זו של הגנה על זכויות וערכים אנושים בסיסיים מפני לחצים ומניעים כלכליים עוברת כחוט השני בבסיסם של דיני העבודה. ניתן לקבוע כי ישנם זכויות וערכים פחות או יותר חשובים ובהתאם לקבוע בחוק את היקף ההגנה הניתנת להם, אך ההגנה שניתנת להם היא לטובת העובדים ולא המעסיקים ומכאן שאין מקום להתחשבות במצבו הכלכלי של מעסיק בשאלת תחולתם הקוגנטיות של חוקי עבודה.