הערת פסיקה: חובת המעסיק לאתר תפקיד חלופי לעובד שנהפך לאדם עם מוגבלות

בפרשת שחר כהן, ביה״ד האזורי לעבודה בבאר שבע דן בחובת המעסיק לאתר תפקיד חלופי לעובד שנפגע בתאונת עבודה ובעקבות כך נהפך לאדם עם מוגבלות לפי ס׳ 5 לחוק לשוויון זכויות אנשים עם מוגבלות. התובע עבד כמסגר בחברת ״מפעלי ים המלח״ בסדום, ונפגע במהלך עבודתו באוגוסט 2019. בדיקות רפואיות שעבר התובע קבעו בהתחלה כי הוא יכול לבצע רק עבודה משרדית, אחר כך שלא היה יכול לעבוד במקום עבודה שדורש נסיעה ארוכה (כולל סדום, כאשר הוא גר בבאר שבע), ולבסוף, שלא היה מסוגל לעבוד בכלל.

בשלב שעדיין היה מסוגל לעבוד, התובע דרש מהחברה שתמצא לו תפקיד חלופי בשל חובתה לבצע התאמות לעובד עם מוגבלות לפי ס׳ 8 לחוק הנ״ל, למשל בחברת המטה ICL שממוקמת בבאר שבע ושכבר הושאלו לה מספר עובדים מהאתר בסדום. ואכן, במהלך הדיונים, ביה״ד המליץ לחברה לנסות למצוא לו תפקיד חלופי כולל בדיקה מול חברת ICL, אולם לאחר בדיקה שערכה החברה היא הודיעה שלא נמצא כזה. בסופו של דבר קבע ביה״ד כי ״אין כל התאמה סבירה שהנתבעת הייתה יכולה לבצע... על מנת לאפשר לתובע לשוב לעבודתו״. מסקנה זו נראית לי בעייתית מכמה סיבות.

ראשית, קביעה זו של ביה״ד אינה מתחשבת כראוי בעובדה שהתובע עבר תאונת עבודה במסגרת עבודתו אצל החברה הנתבעת, והיא זו שהפכה אותו לבלתי מסוגל להמשיך בתפקידו הקודם. אמנם ביה״ד מזכיר בקצרה שמוכרת בפסיקה חובה מוגברת במקרים כאלה לבצע התאמות מכוח החוק הנ״ל וחובת תום הלב, אך לא נראה שהכרה זו מלווה את ביה״ד או משפיעה עליו במתן פסה״ד. בפרט, ההלכה הפסוקה קובעת כי כאשר המוגבלות נוצרה בעקבות תאונת עבודה, חייב המעסיק לקחת צעדים נוספים כדי להתאים לעובד את מקום העבודה, כולל האפשרות ליצור משרה חדשה שתואמת את המוגבלות או לעצב דרישות התפקיד מחדש (ראו פרשת מיכאל חננשוילי וכן בג״צ רמי מחמלי). אך, בענייננו, ביה״ד בכלל לא דרש מהמעסיק לבחון אופציות אלו, ולכן לא ברור אם הנטל שנובע מהן ״כבד מדי״, שרק אז החברה תהיה פטורה מביצוען (ס׳ 8 לחוק הנ״ל).

שנית, קביעת ביה״ד כי ״אין כל התאמה סבירה שהנתבעת הייתה יכולה לבצע״ נראית לי שגויה כיוון שהנתבעת לא העלתה את האופציה להעביר את התובע לעבודה מרחוק, שהייתה אמורה לעלות על דעתה במיוחד בהתחשב בתקופה שבנדון, תקופת הקורונה (שאכן מודגשת ע״י החברה כדי להצדיק את האופי הממושך של תהליך איתור תפקיד חלופי). בתקופה זו, כידוע, מעסיקים רבים החלו להציע עבודה מהבית כדי להתמודד עם בעיות ייחודיות שנבעו מהמגיפה (למשל, ראו עניין סיגלית פיקשטיין), וביה״ד הארצי לעבודה אף החל להצביע על ״התפתחויות טכנולוגיות, ובמיוחד לאפשרויות שהאינטרנט פותח לעבודה מרחוק״ גם בלי קשר לבעיות ייחודיות כאמור (ציטוט מפרשת גבריאל כותה). העובדה שלכאורה החברה לא שקלה אופציה כזו עבור התובע – ושביה״ד לא דרש ממנה שתבחן אופציה זו – נראית לי פגם יותר חמור לנוכח החובה המוגברת שמוטלת על החברה כפי שהוסבר לעיל.

שלישית, ביה״ד סבר שלאור נסיבות העניין, ראוי היה שהחברה תבדוק אופציות לתפקיד חלופי בחברת ICL אך השתכנע שהחברה מילאה אחר חובתה זו לנוכח אמירות החברה כי ״לא נמצאו משרות רלבנטיות אשר יכלו להתאים לכישוריו והשכלתו של התובע.״ אמנם ביה״ד אינו נוטה להתערב בשאלה המהותית אם אכן קיים תפקיד חלופי שהיה יכול להתאים לו, אולם ביה״ד אמור לבחון אם התקיים הפן הדיוני, כלומר אם נערך הליך רציני לאתר לו תפקיד חלופי (ראו עניין שמואל וגמן). ככל שביה״ד מסתפק באמירות החברה גרידא כי ״אין משרות רלבנטיות,״ הוא למעשה מרוקן מתוכן את הפן הדיוני. כדי לבצע ביקורת שיפוטית יעילה, היה על ביה״ד לדרוש מהחברה יותר פירוט לגבי הליך הבדיקה, אלו תפקידים היו פנויים, ומדוע הם אינם רלוונטיים לתובע. זאת במיוחד כשמדובר באדם שאינו יכול להמשיך בתפקידו הקודם בשל מוגבלותו, כאשר החוק דורש במפורש שהמעסיק יבצע התאמות (ס׳ 8 לחוק הנ״ל). ניתן אפילו להציע הפיכת נטל הראיה במקרים כאלו, דהיינו שבלי ראיות משכנעות מצד המעסיק שאין תפקידים מתאימים לעובד, הוא לא יצא ידי חובתו לבצע את ההתאמות הנדרשות.

מעבר לכך, הסבר יותר מפורט מהמעסיק על התפקידים גם עשוי לסייע לעובד, בכך שיוכל לראות את התפקידים הפנויים ולהסביר אם ואיך ניתן להתאים אותם למוגבלות שלו. אולם, בשל פערי הכוחות ופערי המידע ששוררים בין המעסיק לעובד בכלל ובין המעסיק לעובד עם מוגבלות בפרט, ייתכן שראוי לקחת צעד נוסף ולחייב מעסיקים לשבת עם נציג מנציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (פרק ו לחוק) לפני פיטורי עובד בשל מוגבלותו כדי לוודא שאין באמת תפקיד חלופי שיכול להתאים לו. חובה זו תחייב את המעסיק לא רק לבצע בדיקה אמיתית לגבי תפקידים אחרים, אלא גם להסביר לנציג הנציבות – שתפקידה, בין היתר, למנוע הפליית אנשים עם מוגבלות ולעודד השתתפותם בחברה (ס׳ 21 לחוק) כולל בתחום התעסוקה – מדוע התפקידים אינם רלוונטיים לעובד. הסבר מצד המעסיק עשוי להוביל לשיחה בה הנציג יכול להציע שינויים לתפקידים שיהפכו אותם לרלוונטיים לנוכח מצבו של העובד, או לחלופין להשתכנע שהתפקידים אינם יכולים להתאים לו בכלל או בלי הטלת נטל כבד מדי על המעסיק. שיחות כאלו יועילו הדדית לשני הצדדים, בין היתר כיוון שהן עשויות להפחית פניות לביה״ד, שכן סיכוי יותר טוב שהצדדים יגיעו לפשרה ביניהם. אך גם אם הפנייה לביה״ד אינה נמנעת, לפחות שביה״ד יקבל מסכת עובדתית מפורטת כדי לבצע ביקורת שיפוטית יותר ראויה באשר להתקיימות הפן הדיוני. אינני טוענת שביה״ד יכול היה לחייב הליך כזה במקרה הנוכחי, אלא שמקרים כגון אלה חושפים את התועלת בכך שדרישה מעין זו תוסף בתיקון חקיקה.