הערת פסיקה: איסור על פיטורין בזמן טיפולי פוריות

פסק הדין בעניין ע"ע (ארצי) 4333-11-19 מדינת ישראל - נטלי גוטמן (פורסם בנבו, 29.3.2020) דן בפרשנותו הלשונית של סעיף 9(ה)(3) לחוק עבודת נשים, העוסק בהגבלת פיטורים בתקופה של טיפולי פוריות של עובדים ועובדות אשר אינם נעדרים מעבודתם בשל הטיפולים. סעיף זה מהווה המשך ישיר לסעיף 9(ה)(1) לחוק, שאוסר לפטר עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות ונעדרו בשל כך מהעבודה, אלא בהיתר מהשר הרלבנטי, שיינתן רק אם הפיטורים אינם בקשר להיעדרות או לטיפולים. בהמשך לכך קובע סעיף 9(ה)(3) כי "הוראות פסקה (1) יחולו גם על עובדת או עובד שלא נעדרו מעבודה, בתקופת הטיפולים כאמור באותה פסקה, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר מועד תחילת טיפולי הפוריות או טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לפי המאוחר."

פסק הדין עוסק בעניינה של מאמנת התעמלות אמנותית שעבדה במועדון, אשר עקב מחלוקות בינה לבין המעסיק, התבקשה לעבור למקום עבודה אחר תחת אותו מעסיק. בתגובה הודיעה העובדת כי היא רואה בהעברתה למקום אחר משום פיטורים, היא מצויה בטיפולי פוריות ולכן אין להעבירה מתפקידה. בהתאם לס' 9(ה)(3) המעסיק פנה לממונה במשרד העבודה והרווחה בבקשה לקבלת היתר לפיטוריה של העובדת. בתשובה לבקשה נכתב כי אין תחולה לסעיף ואין צורך בהיתר, זאת משום שחלפו למעלה מ-150 ימים מאז החלה העובדת את טיפולי הפוריות. העובדת טענה כי ההגנה חלה על כל תקופת הטיפולים (שטרם הסתיימה), ובנוסף 150 יום לאחר מועד תחילת הטיפולים, בעוד שהמדינה טענה כי תקופת ההגנה מוגבלת ל-150 ימים בלבד. בית הדין הארצי קיבל את גישת העובדת; נפסק כי הצורך לקבלת היתר ממונה לפיטורים מתקיים כל עוד העובדת מצויה בהליך טיפולי, גם אם חלפו 150 יום מתחילת הטיפולים. פסק הדין דן בעיקר בפירוש הלשוני של הסעיף, וכן בכוונת המחוקק כפי שבאה לידי ביטוי בדיוני הוועדה בכנסת, אך כמעט שלא דן בתכלית החוק והאיזון הראוי הנדרש בין הרצון להגן על נשים בתקופת טיפולי הפוריות לבין הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק. בית הדין עומד על חוסר היגיון בסעיף, בכך שהוא מקנה הגנה חזקה יותר למי שלא נעדרה מעבודתה בשל הטיפולים, בהשוואה למי שכן נעדרה (לפי סעיף 9(ה)(2), במקרה האחרון תקופת ההגנה מוגבלת לשנתיים). למרות זאת, בית הדין מפרש את הסעיף כפשוטו.

הדיון בבית הדין הארצי מעלה שאלות לא רק לגבי הפער בין עובדות הנעדרות מהעבודה בשל טיפולי פוריות לבין עובדות שאינן נעדרות אלא גם שאלה עקרונית לגבי תקופת ההגנה הארוכה שהסעיף מקנה לעובדות בטיפולי פוריות. מחד, השאיפה היא להגן על הביטחון התעסוקתי של העובדות בתקופה זו, בה הן פגיעות מבחינה תעסוקתית (יתקשו למצוא עבודה חלופית), וכן לאפשר השתלבות של נשים והורים בכלל בשוק העבודה. מאידך, כפי שטענה המדינה בהליך, תקופת הגנה ממושכת מדי (שאף אינה מוגבלת בזמן אלא תלויה במשך הטיפולים) אינה סבירה. במידה שטיפולי הפוריות מסתיימים בהיריון, תקופת ההגנה למעשה משתרעת על זמן ממושך מאוד – החל מתקופת טיפולי הפוריות, שיכולה להימשך על פני חודשים ושנים, דרך תקופת ההיריון, תקופת ההורות שלאחר הלידה וכן 60 יום לאחר מכן, עפ"י חוק עבודת נשים. תקופת הגנה זו מונעת ממעסיק לפטר עובדת שאינה עובדת טובה (ללא אישור מיוחד) במשך זמן מאוד ארוך. מעבר לפגיעה בפררוגטיבה הניהולית, לזמן ההגנה הממושך עלולות להיות השלכות קשות לגבי "שער הכניסה" ליחסי העבודה, במיוחד כלפי נשים, שהן "אוכלוסיית היעד" העיקרית של טיפולי הפוריות כיום. החשש הוא שמעסיקים מלכתחילה לא ייקחו נשים בגיל הפוריות לעבודה כדי להימנע ממצב שבו תהיה תקופת מניעה כה ארוכה מפיטורים.

הימנעות מקבלת נשים לעבודה מסיבה זו מהווה אפליה אסורה. ניתן למנוע את גלגול העלויות על גבי הנשים עצמן רק אם איסור ההפליה ייאכף. כידוע, אכיפת האיסור על אפליה אינה פשוטה, במיוחד בשלב של קבלה לעבודה, שבו מעסיק יכול בדרך כלל להצדיק בחירת עובד אחר במגוון סיבות. על כן, בד בבד עם קביעת תקופת הגנה ארוכה בחוק לעובדים ועובדות העוברים טיפולי פוריות, יש הכרח לאכוף באופן מחמיר את איסור ההפליה בקבלה לעבודה מלכתחילה, למשל, בדרך של העלאת המחיר על הפרה של איסור ההפליה בקבלה לעבודה. כך, מעסיקים יירתעו מנקיטת פעולות שיש בהן משום הפרה של איסור ההפליה.

לאור האמור לעיל, אני סבורה כי בעת קביעת משך ההגנה על עובדות בקשר להריון, לידה והורות, ובפרט כאשר מדובר בטיפולי פוריות שיכולים להימשך זמן רב, יש להביא בחשבון גם את מידת האכיפה של איסור האפליה בעת קבלה לעבודה. ככל שההגנה נמשכת לתקופה ארוכה יותר, כך נדרשת גם אכיפה חזקה יותר של איסור האפליה, אחרת תהיה פגיעה בקבוצה שעליה החוק מבקש להגן.