על העסקה אותנטית אך שאינה לגיטימית – ס'12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם

בפסק הדין בעניין מפעת, אשר הגיע לפתחו של בית הדין הארצי לעבודה לפני מספר שבועות, נבחנה השאלה מיהו מעסיקם של מספר עובדי קבלן כח אדם. העובדים ביקשו להיות מוכרים כעובדים של המעסיק בפועל (להלן: המשתמש) – חברת מפעת, אחת ממספר חברות אשר קבוצת העובדים עבדה עבורן. מדובר היה במקרה בו העובדים הוצבו לעבודה אצל חברת מפעת אחת לתקופה, ובשאר הזמן העביר אותם הקבלן בין חברות אחרות. בית-הדין פסק שאין להחיל על עובדים אלה את ס' 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, לפיו לאחר תשעה חודשי העסקה רצופים העובדים עוברים להיות עובדי המשתמש, כיוון שלגישתו נדרשת "מסה קריטית" של העסקה בכדי להחיל את הסעיף.

הפסיקה בעניין מפעת מעלה שאלה רחבה יותר בעניין תפקידו של בית-הדין בבחינת ס' 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם. בעוד שתכלית החוק הינה הפחתת ההעסקה הקבלנית, אנו עדים מעת לעת לפסיקה שמתעלמת ממהות ההעסקה ומכשירה פגיעה בעובדים. במאמר דעה זה אטען כי בכדי לקיים את תכלית החוק, כאשר עולה שאלה הנוגעת לתחולת ס'12א על בית-הדין לבצע באופן מעמיק את הבחינה מיהו מעסיקו של עובד מלכתחילה, תוך התמקדות בלגיטימיות של העסקתו, ולא להסתפק בבחינת משך ההעסקה בלבד. דהיינו, להתייחס לס'12א כמתווסף לשאלה מיהו המעסיק, ולא כתחליף לה.

מאז שנות ה-90 של המאה הקודמת, התעוררה בישראל עלייה בתופעת מיקור-החוץ (outsourcing) של פונקציות מסוימות בעבודה, וכתוצאה מכך עלייה בשיעור ההעסקה הקבלנית (רות בין-ישראל, "העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם: שאלות של יחידת מיקוח ויציגות הרהורים ראשוניים בעקבות התיקון לחוק" מאזני משפט ב – תשס"ב 9, 10 (2001)). צורת העסקה זו כרוכה בפגיעה בעובדים, בין היתר לאור קושי להתאגד, קושי להתקדם במקום העבודה, קושי של עובד להרגיש שייכות ועוד, עד לכדי היווצרות של "שני מעמדות" באותו מקום עבודה.

לאור מציאות זו נחקק ב-1996 חוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כח-אדם. בדברי ההסבר לחוק מצוין שההעסקה הקבלנית יש בה כדי ליצור דור של עובדים המועסקים "תחת תחושת ניצול, קיפוח ו'עבדות'". בהתאם, החוק מציע מספר מנגנונים שמטרתם מניעת העסקה זו, וביניהם סעיף 12א האמור. בדרכים אלה, מנסה החוק להתמודד עם השלכותיה השליליות של העסקה "משולשת", דהיינו כזו המורכבת ממשתמש, קבלן ועובד. בכך, מתווסף החוק ל"מנגנון" הפסיקתי הבסיסי לבחינת ההעסקה בתבנית משולשת – השאלה מיהו המעסיק של עובד מסוים, הנבחנת לפי השאלה איזו היא ההעסקה האותנטית והלגיטימית, שאלה הנבחנת על פי מבחנים מפורטים בפסיקה (כפר רות, חסידים).

על-אף מטרתו הברורה של החוק, מספר פסקי-דין בהם שאלת תחולת החוק מתעוררת מתמקדים באופן דווקני בדרישת הזמן, ומתעלמים, לעיתים באופן מוחלט, מהשאלה מיהו מעסיקו של עובד מלכתחילה. בעניין גולן למשל, נפסק שבשונה מהחזקה ההלכתית שנקבעה בעניין כפר-רות לפיה המשתמש בפועל הוא ברגיל המעסיק האותנטי, המחוקק בס'12א קבע חזקה לפיה בהתקיים העסקה אותנטית באמצעות קבלן כח-אדם, מעבידו של העובד הוא הקבלן. בית-הדין פסק, לפיכך, כי למשתמש עומדת האופציה להפסיק הצבתו של עובד בחצריו בסמיכות מוחלטת לתום תשעת החודשים, ולא לקלוט אותו כעובד. כך גם בעניין מפעת, תוך התמקדות בדרישת הרציפות, קבע בית-הדין שגם אם חלפו תשעת החודשים, עדיין לא יתקיימו דרישות הסעיף ככל שלא התקיימה "מסה קריטית" בה עבד אצל המעסיק המסוים.

מעניין לראות שבשני מקרים אלה התמקדותו הכמעט בלעדית של בית-הדין היתה בשאלת הזמן – האם עברו תשעה חודשים, או "מסה קריטית" המקבילה לדרישה זו, מאז החל העובד לעמוד לרשות המשתמש. כך גם בעניין גולן בקובעו כי "התהפכה" החזקה, ציין בית הדין רק את אותנטיות ההעסקה באמצעות הקבלן. ציין, אך לא בחן לעומק כלל וכלל. בכך, בית-הדין "דילג" למעשה על הבחינה מיהו מעסיקו של העובד מלכתחילה, ולא בחן איזו היא ההעסקה האותנטית והלגיטימית.

יטען הטוען, שההכרעה במקרים אלה אך הגיונית היא, שכן ככל שברצוננו לזהות את ההתקשרות האותנטית, והגדרת תשעת החודשים הרצופים היא שמגדירה התקשרות כזו לדברי המחוקק, לא התקשרותו של העובד במפעת ולא התקשרותו של גולן עומדות בדרישה. התקשרויות אלה פעמים רבות גם אינן עומדות ברבים ממבחני כפר-רות; כך למשל בעניין מפעת המשתמש אינו מכיר את העובדים, הוא אינו מי שמפטר אותם ואינו מי שמקבל אותם לעבודה, היחסים ביניהם לא הוגדרו כיחסי עבודה, ועוד.

כאשר עומדת לנגד עינינו תכליתו המוצהרת של החוק, הן הפסיקה בעניין גולן והן זו בעניין מפעת יוצרות אי-נוחות מסוימת; הגם שאכן לא נוצרת התקשרות אותנטית בין עובדי הקבלן למשתמשים במקרים אלה, לא העובד הוא שבוחר את המתכונת, ולא הוא שבוחר את הזמניות. אך, הזמניות כמובן פוגעת בו, הן לאור ההשלכות הממוניות והן מתוך היעדר היכולת של עובד שנאלץ לעבור ממפעל למפעל לחוש שייכות למקום עבודתו.

בכך אנו עדים להיווצרותו של כשל מסוים יציר הפסיקה – קיום החוק תוך התעלמות מבחינת השאלה מיהו המעסיק מלכתחילה, מוביל פעם אחר פעם להכשרת הפגיעה בעובדים. הפסיקה בעניינים אלה נותנת כלים בידי המשתמש להתחמק בקלות יחסית מתחולת החוק. ה"מסה הקריטית" בעניין מפעת למשל עשויה עם הזמן להתעצב ולהתבהר בפסיקה, ולהביא לכך שמשתמש ידאג להחליף בין עובדיו באופן שמונע מהם להפוך לעובדיו מבחינה משפטית. לתפיסתי, הסיבה למציאות זו הינה ההתעלמות המוחלטת מְבּחינת לגיטימיות ההעסקה. ניתוח המתמקד בדרישת הזמן בלבד מותיר את בתי-הדין עיוורים לאופייה ומהותה של ההעסקה ובכך גם למקרים בהם כל מטרתה של תבנית ההעסקה הינה התחמקות מהחוק. זאת, הגם שבשאלת הזמניות העולה מהחוק אין בכדי להחליף את הבחינה הפסיקתית.

אם אכן בכך מסתכמת הבעיה, אטען כי הפתרון לה פשוט – על בית-הדין להשתמש בכלים שקבע הוא עצמו בפסיקה ולבחון את שאלת מיהו המעסיק בכללותה, תוך העמקה בבחינת הלגיטימיות. כך, יוכל הוא למלא את תכלית החוק ולזהות המקרים בהם מטרתה היחידה של תבנית העסקה מסוימת הינה בריחה מהחוק ושימור הפגיעה בעובדים. לדידי, הדרך בה תתאפשר בחינת הלגיטימיות הינה התמקדות במבחני חסידים שמהווים מבחנים משלימים למבחני כפר רות. בבחינה כזו יעלו השאלות האם מיקור החוץ פגע בתחושת השייכות שלהם; האם פגע באפשרות קידומם והתפתחותם המקצועית; האם נמנעה אפשרותם לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול המעסיק, ועוד.

מקרה בו צעד בית-הדין בנתיב שכזה הינו עניין שופרסל. מדובר היה בעובדים שהועברו בין סניפי שופרסל שונים, כך שבאף אחד מהם לא נוצרה רציפות. שם, בחן בית הדין בפירוט את שאלת מיהו המעסיק. באופן זה היטיב לזהות כי הגם שתחילה נראה שאכן העובדים אינם עובדי המשתמש, בחינת לגיטימיות ההעסקה מלמדת בבירור שלשופרסל צורך רציף בעובדים, וכל מטרת ההעסקה הקבלנית הינה להימנע מהעסקה ישירה ומהחלת החוק.

נדמה שבחינת הלגיטימיות תניב במקרים רבים תוצאה שכזו, ששונה בתכלית מזו המתקבלת כשמבחנים אלה אינם נלקחים בחשבון. תוצאה זו ראויה היא, שכן יש בה כדי להתמודד עם הכשל האמור. היא תתאם תכליות שהינן בבסיס דיני העבודה בכלל, ותסייע בהתמודדות עם החסרים הדמוקרטים ועם פערי הכוחות המובנים בין העובד לקבלן ולמשתמש.

נראה שבכדי לפתור את הבעיה באופן מלא השינוי הנדרש הוא שינוי חקיקתי. כך, נדרש לבצע מודיפיקציה מסוימת אשר תיצור קוהרנטיות בין לשונו של הסעיף לבין מטרת החקיקה, אשר חסרה כיום, ותבהיר שהסעיף אינו יוצר חזקה הפוכה ואינו בא במקום השאלה מיהו המעסיק מלכתחילה. בהיעדר פתרון שכזה, תפקידו הברור של בית-הדין הינו זיהוי תבנית העסקה שכל מטרתה הינה הימנעות מהחלת החוק, ומניעתה. זאת, באמצעות התמקדות עיקשת בבחינת מיהו המעסיק, ובחינת לגיטימיות העסקה בפרט.