הערת פסיקה: מי יממן את ימי הבידוד ?

על בג"צ 1633/20 סל שירותי סיעוד ואח' נ' מדינת ישראל ואח', מיום 20.7.2020

עד היכן ניתן להרחיב את הזכויות הניתנות לעובדים השכירים בישראל מכוח חוק דמי מחלה, התשל"ו - 1976, והאם החוק יחול גם על מצבים נוספים שאינם בגדר ״מחלה״ כהגדרתה בחוק? פסק הדין של בג״צ בעניין סל שירותי סיעוד (בגצ סל שירותי סיעוד) עוסק בשאלה זו. החוק מגדיר "מחלה" כ- "אי כשרו הזמני או הקבוע של העובד לבצע עבודתו, הנובע, על פי ממצאים רפואיים, ממצב בריאות לקוי", כאשר עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלה זכאי לקבל ממעסיקו דמי מחלה, וזאת בכדי להבטיח לעובד שלא ייפגע במהלך ימי מחלתו ויקבל את רוב שכרו. מספר ימי המחלה בתשלום מוגבל ונצבר עם הוותק של העובד באותו מקום עבודה.

שאלת התחולה של החוק גם על מצבים שאינם ״מחלה״ במובן הרגיל התעוררה על רקע התפרצות נגיף הקורונה בחודש פברואר 2020. כחלק מהמאבק בהתפשטות המגפה בישראל, הוציאה המדינה, באמצעות משרד הבריאות, צו הכופה חובת בידוד ביתי על מי שעלולים להיות חולים במחלה לרבות חוזרים מחו"ל וכן מי שבא במגע הדוק עם חולה בנגיף ב-14 הימים האחרונים, כאמור בצו בריאות העם (נגיף קורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), תש"פ – 2020. כן נקבעה חובת דיווח על השוהים בבידוד. הפרת חובת הבידוד ו/או חובת הדיווח מהווים עבירה פלילית. הוראות אלו יצרו הגבלות משמעותיות על חופש התנועה של הפרט ועל חופש העיסוק. מכוחן נכנסו לבידוד מאות אלפי אנשים, באופן שמנע מחלקם (כל מי שאינם יכולים לעבוד מהבית) את האפשרות להגיע לעבודה.

בהמשך לכך ראש שירותי הבריאות הוציאה תעודת מחלה גורפת לעובד השוהה בבידוד מכוח הצו. התעודה הגורפת קבעה כי היא תבוא במקום תעודת המחלה כהגדרתה בתקנה 2 לתקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה), התשל"ז-1976. כלומר התעודה הגורפת מקנה זכות להיעדר מהעבודה מפאת המחלה וזאת ביחס לכל תקופת הבידוד, באופן שעובד אינו נדרש להציג בפני מעסיקו תעודת מחלה כאמור בתקנות. כפועל יוצא מכך, ימי בידוד בהם שוהים עובדים משולמים על חשבון דמי המחלה המגיעים להם מכח החוק, במימון המעסיקים. למעשה, המדינה הטילה את עלויות ימי הבידוד לשכירים על חשבון המעסיקים (ובמידה מסוימת על חשבון העובדים עצמם שנדרשים לנצל את ימי המחלה שלהם אשר לא יעמדו לרשותם בעתיד). על מנת לסבר את האוזן יצוין כי במרוצת שמונת החודשים שעברו מאז פרוץ המגפה שולמו (גלובס 22.9.20) למעלה מ- שני מיליארד ₪ לעובדים בגין ימי בידודם ועל חשבון דמי המחלה שצברו במקום עבודתם.

על אף שפסק הדין ביטל פה אחד את התעודה הגורפת, הרי שהנמקות השופטים היו שונות: השופט שטיין ביסס הנמקתו על לשון החוק והצורך להציג תעודת מחלה אינדיבידואלית לכל עובד המבקש לממש זכותו לדמי מחלה; הנשיאה חיות קבעה כי הצו מפר את איזון הזכויות של הצדדים ליחסי העבודה באופן שאינו מצוי בסמכותו של הגורם המבצע במשרד הבריאות, אלא נתון לשיקול המחוקק. כך או כך, ובכדי לא לפגוע באינטרס ההסתמכות של ציבור העובדים, כמו גם תוך התחשבות במענקים שקיבלו המעסיקים מהמדינה, שמן הסתם לקחו בחשבון את עלות ימי הבידוד, כאמור לעיל, וגם בכדי ליתן למדינה זמן סביר להתארגנות ולהתוויית מדיניות חדשה, נפסק כי הבטלות תושהה עד לסוף חודש ספטמבר 2020, כאשר מועד זה הוארך בהמשך עד ליום 28.10.2020.

ואכן, מאז מתן פסק-הדין נעשו ניסיונות בין המדינה לבין חלק מארגוני המעסיקים להגיע למתווה מוסכם, במסגרתו ימי הבידוד ישולמו על חשבון ימי המחלה וימומנו בחלוקה כזו או אחרת בין המדינה לבין המעסיקים (תזכיר החוק). ואולם, נכון למועד כתיבת שורות אלו תזכיר החוק שעבר בקריאה הראשונה, עורר דיון סוער בכנסת (פרוטוקול הכנסת 26.10.20). נטען כלפיו כי מעסיקים קטנים מתנגדים לשאת במימון כלשהוא של ימי הבידוד. כן הועלו טענות כי התזכיר פוגע בעובדים מוחלשים ובעובדים בעבודת מזדמנות(כאן). בסופו של דבר, התזכיר לא אושר בוועדת העבודה (דה מרקר 28.10.20) .

לדעתי, נוכח לשון החוק המגדירה מפורשות מחלה ומי זכאי להיעדר בגינה ולקבל ממעסיקו דמי מחלה כאמור לעיל, אכן לא ניתן למתוח את הגדרת "מחלה" ולהרחיבה גם על מי שעלולים לחלות בנגיף, מאחר שהם אינם חולים, אינם מגלים שום תסמיני מחלה ואין הם נשאים של הנגיף אלא לכל היותר הינם בגדר "חולים פוטנציאליים", כאשר אי כושרם לבצע את עבודתם נכפה עליהם ע"י צו בידוד שלטוני, כאמור לעיל, ולא מפאת מחלה. יתירה מכך, ניצול ימי המחלה שצבר העובד לצורך ימי הבידוד עלול להעמיד את העובד בפני שוקת שבורה לכשיזקק לימי המחלה אך אלו כבר לא יהיו ברשותו. כמו כן, ניצול ימי המחלה לצורך ימי הבידוד משמעותו תשלום ימי מחלה לעובדים רבים בו זמנית לתקופה משמעותית, ובכך הוא פוגע בסיכונים שמעסיק נוטל על עצמו, כפי שהמחוקק עצמו חישב וקבע אותם כאמור בחוק.

ואולם, לא ראוי כי עשרות אלפי עובדים ייפגעו בשכרם ויהיו חשופים לפיטורים בשל הכנסתם לבידוד לשם המאבק הלאומי בהתפשטות הקורונה, מבלי שתהא להם זכות בחירה אם להיכנס לבידוד; קל וחומר כאשר הותרתם ללא הכנסה בתקופת הבידוד עלולה להניע רבים מהם להפר את חובת הבידוד וממילא ייפגע האינטרס הציבורי במניעת הדבקת אחרים ובהמשך שיתוף הפעולה עם החקירות האפידמיולוגיות של משרד הבריאות. מאחר שחובת הבידוד הינה כפויה (בשל הנחיות המדינה) וחלה על כל השוהים בישראל, בלי כל קשר לזיקה בינם לבין שוק התעסוקה, ובכלל זה עצמאיים ושכירים כאחד, בגירים וקטינים, מועסקים, מובטלים מרצון, גמלאים וכיו"ב, הרי שיש לבחון סוגיה זו כדרך שבוחנים סוגיות קרובות – מצב חירום בטחוני, מלחמה, או אפילו מילואים. כפי שלא יעלה על הדעת להורות למעסיק כלשהוא לשאת בנטל מימון ימי מילואים של עובדיו ו/או הפסדי שכר שנגרמים לעובדיו בשל מצב חירום בטחוני, כך לא ניתן לקבל מתווה במסגרתו מעסיקים צריכים לממן ימי בידוד של עובדיהם, גם אם באופן חלקי. לדעתי המדינה תתקשה להסביר מדוע במצבי חירום בטחוני היא נושאת במלוא עלות הפסדי השכר ואילו במצב חירום רפואי יש להשית חלק מהעלויות על המעסיקים והעובדים.

לכן, אני סבורה כי יש לקבוע את הסדר ימי הבידוד בנפרד וללא תלות בהסדר ימי המחלה, כאשר על המדינה לשאת בעיקר נטל מימון ימי הבידוד לעובדים המועסקים ע"י מעסיקים, כהגדרתם בתזכיר, ועל בסיס השכר המדווח; חובת המדינה תוחרג והיא לא תחול על עובדי המגזר הציבורי ו/או מעסיקים משיקים להם, באשר הקופה הציבורית נושאת בשכרם; על עובדים המצויים בחל"ת ו/או שמקום עבודתם סגור באשר הם מקבלים תמיכה מהמדינה ועל השבים מחו"ל שלא במסגרת עבודתם, באשר חובת בידודם נובעת מבחירתם. יצוין כי הטלת העלות על המדינה אין משמעה בהכרח פיזור העלות על כלל משלמי המיסים. ניתן לממן עלות זו, בין היתר, ע"י ביטול תשלום דמי הבראה ומענקי יובל במגזר הציבורי למשך תקופה של שנה אחת בלבד, בדומה למה שנעשה בעבר (הסכם עידוד צמיחה 2003). מהלך כזה יחסוך לקופת המדינה מעל 2 מיליארד ש"ח. בכך תושג מטרה נוספת והיא סולידריות חברתית וכלכלית ונשיאה בנטל משבר הקורונה גם ע"י המגזר הציבורי.