מאמר דעה: הסדרת מעמד משרתי הקבע בצה"ל

בחודש יולי האחרון הגישה עמותת "ישראל למען הנגב" עתירה כנגד משרד הביטחון בשל העיכוב ביישום ההחלטה להקמת קריית המודיעין בנגב. טענת העותרים, כמו גם גופים נוספים, ממקדת את האשם בחלקו בהתנגדות מצד אנשי הקבע בחיל-המודיעין. הללו הודיעו שככל שיחויבו במעבר לדרום – יעזבו ויעברו לשוק הפרטי. סוגיה דומה למדי התעוררה לאחרונה כאשר עובדי רשות המים הממשלתית סירבו לקבל החלטה על מעבר לירושלים. בעניין זה קבע בית-הדין האזורי לעבודה בתל-אביב בפברואר האחרון, כי על המעסיק להמשיך ולנהל משא-ומתן עם ארגון העובדים במטרה להימנע מפגיעה חמורה בתנאי העובדים, אף שההכרעה על המעבר היא במסגרת פררוגטיבת המעסיק.

על אף הדמיון, משרתי הקבע נבדלים מעובדי רשות המים בתבחין מהותי – הראשונים אינם נחשבים כ״עובדים״ של הצבא וממילא גם אינם מיוצגים בידי ארגון עובדים ולא חלות מגבלות משפטיות כלשהן על צה״ל במטרה לצמצם את הפגיעה בהם. מקרה זה מהווה דוגמא קטנה לפער בין מי שמצוי במסגרת יחסי עובד-מעסיק למי שאינו כזה. הוא מעורר מחדש שאלה ותיקה: האם מתקיימים יחסי עובד-מעסיק בין צה"ל לבין משרתי הקבע?

כיום, שירות הקבע בצה"ל לא מוגדר או מוסדר, מלבד סוגיות מסוימות, בחקיקה. חוקים דוגמת חוק שירות ביטחון מתייחסים לשירות החובה ושירות המילואים, אך כמעט ולא דנים בסוגיות הנוגעות למשרתי הקבע. חריג לכך הוא חוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (גימלאות) שמתייחס מפורשות למשרתי קבע, ובפרט לתנאי הפנסיה והליך יציאתם לגמלאות. לפיכך, מרבית ההסדרה של תנאי משרתי הקבע מצויה בהוראות הפיקוד העליון, ובפרט הוראה 3.0501. החלקים השונים לפקודה קובעים היקף ותנאי שירות הקבע, תנאי קבלה וסיום השירות. תנאי סיום השירות מחייבים קבלת אישורים מן המפקדים, אף אם ניתנת הודעה מראש על כוונה להתפטר בהתאם לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות. כמו-כן, מוסדות הערעור השונים אליהם יכולים לפנות המשרתים הם, הלכה למעשה, מוסדות פנים-צבאיים. כלומר, אף שלכאורה מדובר בפקודה שיכולה להוות מעין חקיקת מגן, מתוקף אופייה וההליכים ההיסטוריים שהובילו להותרתה למעשה היא מאזנת באופן בעייתי ושונה בין זכויות משרת הקבע לבין האינטרסים הצבאיים.

לפיכך, לא אחת עלתה בפסיקה שאלת קיום יחסי עובד-מעסיק במסגרת שירות הקבע הצבאי, זאת בפרט לאור עמידת משרתי הקבע בתנאי המבחן המעורב ובכללם מבחן ההשתלבות, על הפן החיובי והשלילי שלו, מבחן הכפיפות ומבחני העזר הנוספים.

בבג"ץ עובד משנת 1972, נקבע, במסגרת ניסיון לערער על החלטה שקשורה לביצוע תפקיד מצידו של משרת קבע, שאנשי הקבע אינם עובדים. זאת, לאור היעדר קשר חוזי. לאור זאת, עד השנים האחרונות, משרתי הקבע פנו ישירות להליכים הפנים-צבאיים השונים או, לחלופין, לבית-המשפט העליון ולא לבתי-הדין לעבודה. פנייה לבית-המשפט העליון כערכאה ראשונה במקרים אלו בעייתית כשלעצמה, בפרט לאור העומס שהדבר מייצר על בית-המשפט והקושי בבירור המסכת העובדתית.

פסק-דין אניל גדרה, שנפסק לאחר ביטול דרישת הקשר החוזי, העלה שוב את השאלה, , זאת לאור הפסקה חד-צדדית של העסקת רופא שיניים בשירות קבע על-ידי הצבא. בית-הדין האזורי לעבודה קבע שאין יחסי עובד-מעסיק, ואילו שופטי בית-הדין הארצי היו חלוקים בדעותיהם. לבסוף, התקבלה עמדתו של הנשיא (בדימוס) אדלר שאין מדובר ביחסי עבודה, אלא חוזה בין הצדדים שמאופיין בכפיפות פיקודית, ולא כפיפות חוזית בדומה לזו המונהגת בשוק העבודה. בדיון בבג"ץ, מכריעה הנשיאה (בדימוס) בייניש שאין להתערב בהכרעת בית-הדין לעבודה – ועל-אף הקשיים העולים מההלכה, יש להותיר למחוקק את שינוי הדין.

בשנת 2010 פורסם חוק הקובע העברת הדיונים בענייני משרתי הקבע לוועדת ערר מיוחדת, בראשות שופט מחוזי, עם ערעור לבית-המשפט לעניינים מנהליים. אף ששינוי זה אמור היה להיטיב עם משרתי הקבע, הוא אינו עוקר את הבעייתיות מן השורש. זאת, על-שום שתי סיבות מרכזיות. ראשית, יכולת משרתי הקבע לפנות לבית-הדין עדיין נותרת פחותה בהשוואה לאדם החוסה תחת סטטוס ״עובד״. זאת, לאור העובדה שבית-הדין לעבודה מהווה ערכאה נגישה מבית-הדין לעניינים מנהליים (ואפשר להניח שגם יותר מוועדת הערר). שנית, פנייה לבתי-דין מנהליים משמעה עיסוק בסוגיות הנדונות ככאלו שלא חל בהן הדין המהותי של דיני העבודה. הסוגיות נדונות, במקום על-ידי מומחים בתחום העבודה בבית-דין ייעודי לכך, כעניין מנהלי. לפיכך, עלול לחול דין שאיננו מיטיב עם משרת הקבע, כפי שיטיב עם עובדים אחרים במשק.

ניתן להבחין במגמה חוזרת בטענות נגד הכרה במשרתי הקבע כעובדים בדמות היסמכות על דרישות הסף לקיום יחסי עובד-מעסיק ולא במבחנים עצמם – ובפרט, דרישת הקשר החוזי. עם זאת, תבחין זה בוטל בדנג"ץ סרוסי.

טענה נוספת באשר לשלב המקדמי גורסת שלא מתקיימים יחסי עובד-מעסיק בין צה"ל למשרתי הקבע כיוון שמטרת ההתקשרות החוזית איננה עבודה, כי אם מילוי חובה לאומית של הגנה על המדינה. זאת, בדומה לקביעה בבג"ץ שדות שדן במעמד אסירים. לאור הדמיון בין המקרים, עולה בעייתיות דומה שנובעת מהבחנה של משרתי הקבע מעובדים אחרים במערכות הביטחוניות: שב"כ, מוסד, ומשטרת ישראל – כולם מוכרים כעובדים ולא נשאלים באשר למטרת ההתקשרות. טענה נוספת שעלתה ביחס למשרתי הקבע, תוך הימנעות מהעלתה ביחס לשאר משרתי כוחות הביטחון, גרסה שחייל הקבע נדרש ומחויב להקריב את חייו במילוי התפקיד, ואין מדובר בדרישה שמעסיק יכול לדרוש מעובד. אולם יש קושי רב בהנחה שזוהי המטרה של מי שמחליטים לשרת בקבע, להבגיל ממטרות תעסוקתיות ״רגילות״. הקושי בטענה זו עולה בעת זו גם בהקשרה של מגפת הקורונה שפגעה ביציבות שוק התעסוקה. התבטאות חיילים רבים על רצונם להישאר במערכת הצבאית המספקת יציבות תעסוקתית, אל מול השוק ה"אזרחי" הרעוע, מעלה פעם נוספת, אף אם תחת נסיבות חריגות, שאלת מטרת ההתקשרות הצבאית.

לאור האמור, לדעתי, ייתכן שמעמדו הרם של הצבא בחברה הישראלית משפיע על חוסר הנכונות החברתי לבקר את הצבא והכרעותיו, ובכללן גם היעדר ההכרה במשרתי הקבע כמקיימי יחסי עובד-מעסיק. נראה שהקושי בהכרת יחסי עובד-מעסיק בצבא אינו משפטי, אלא תוצר להשקפה חברתית מסוימת שמשתקפת, לא אחת, גם בתחומי חיים נוספים בהווי החברה הישראלית. מנגד, ייטען שהכרה ביחסי עובד-מעסיק עלולה לפגוע במסגרת הפעולה ההיררכית החיונית לתפקוד הצבא. זאת, בפרט בהקשרן של זכויות העובדים להתאגדות ולקיום שביתה. לפיכך, לדעתי, יש לשקול, לכל הפחות, לכונן יחסי עובד-מעסיק תוך הבחנת זכויות מסוימות, שעל-שום פגיעתן המהותית בפררוגטיבת המעסיק לא יחולו על משרתי הקבע, או יחולו במתכונת חלקית. זאת, בדומה לדעת המיעוט של נשיא בית-הדין הארצי לעבודה (בדימוס) אדלר בפסק-דין צדקא, להחלת מנגנון דומה עבור קטגוריית הביניים של "משתתפים חופשיים".