מאמר דעה: שאלות מפלות בראיונות עבודה

המצב המשפטי הקיים

סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע, בין השאר, כי מעסיק לא יפלה בין דורשי עבודה בקבלה לעבודה מחמת מין, נטייה מינית, מעמד אישי, הריון, הורות, גיל, גזע, דת, מקום מגורים ועוד. על אף איסור זה, מעסיקים מרבים להפנות לדורשות עבודה בראיונות עבודה שאלות בנושאים אלה. קשה לאמוד את היקף התופעה, אך סביר להניח שמדובר בתופעה נפוצה יחסית. לדעתי, המצב המשפטי הקיים אינו מספק אמצעי התמודדות ראויים עם התופעה.

ישנם שני סוגי הליכים שניתן לקיים במקרה של שאלות מפלות בראיון עבודה. אפשרות אחת היא הגשת תביעה אזרחית על-ידי מועמדת שנשאלה שאלה כזו, שאם תזכה בה – תהיה זכאית לפיצוי. אפשרות שנייה היא דיווח למשרד העבודה והרווחה, שיכול לנהל הליך פלילי כנגד המעסיק (ס' 15(א) לחוק שוויון הזדמנויות). אם המעסיק יורשע, יוטל עליו קנס.

על-פי סעיף 9(ג) לחוק, ישנה חזקה ששאלות בנושאים המפורטים בסעיף 2 נשאלו ללא הצדקה, אך מדובר בחזקה ניתנת לסתירה: במקרה שמתקיים הליך משפטי בעניין, הנטל עובר למעסיק, ועליו להראות שבמקרה הנדון הייתה הצדקה לשאילת השאלה. בנוסף לכך, לפי "מודל ההכתמה" שפותח בפסיקה, די בכך שהמידע שהתקבל בעקבות השאלה היה רק שיקול אחד ממכלול השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה שלא להעסיק את המועמדת על מנת שייקבע כי התקיימה הפליה, ואין צורך להראות שהיה זה השיקול המכריע (ע"ע (ארצי)363/07 שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ, פס' 14 לפסק-דינה של השופטת רונית רוזנפלד; שרון רבין-מרגליות, "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה", בעמ' 545-544). לכאורה, אם כן, הדין מציע כלים להתמודד עם התופעה של שאלות מפלות בראיון עבודה. ועם זאת, אני סבורה כי ישנם שני קשיים שמובילים במקרים רבים להעדר אכיפה.

קושי ראשון: לא ניתן להטיל סנקציה ללא הליך משפטי

קושי מרכזי באכיפת האיסור על שאלות מפלות נובע מהחובה לנהל הליך משפטי על-מנת להטיל סנקציה על מעסיק. החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה בא לעולם כדי לפתור את הבעיה הזו בדיוק: בגין העבירות המנויות בו ניתן להטיל עיצום כספי ללא קיום משפט (ס' 3). אולם, עבירה על ס' 2 לחוק שוויון הזדמנויות אינה מנויה בו (ראו בתוספת השנייה לחוק). נראה שהסיבה לכך היא שגם אם נשאלה שאלה בנושאים המפורטים בס' 2 במסגרת ראיון עבודה, המעסיק יכול לטעון שהייתה הצדקה לשאילת השאלה, ולפיכך, שלא בוצעה עבירה. העובדה שלא מדובר בעבירה "טכנית" שיסודותיה קלים להוכחה הופכת את העבירה למתאימה פחות להפיכה לעבירה מינהלית. בעבירות כאלה, ההנחה היא שיש לאפשר לנאשם להתגונן במסגרת הליך משפטי מלא. עם זאת, המניעה להטיל קנסות במקרים אלה ללא הליך משפטי מפחיתה את יעילות האכיפה.

יצויין כי ישנן עבירות מסוימות שנכללות בחוק להגברת האכיפה, שגם לגביהן ניתן לטעון שיש לתת למעסיק אפשרות להתגונן כראוי. לדוגמה, העבירה של אי-תשלום גמול שעות נוספות שלא בהתאם לתנאים הקבועים בחוק שעות עבודה ומנוחה. במקרה זה, המעסיק יכול להכחיש שהעובד עבד שעות נוספות, או לטעון שהמקרה נכנס בחריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה המנויים בסעיף 30 לחוק. למרות זאת, עבירה זו כלולה בחוק להגברת האכיפה. ניתן לטעון כי בדומה, אין מניעה שעבירת ההפליה בראיון עבודה תיכלל בחוק. אכן, לא מדובר בהבדל דרמטי, אולם אני סבורה שהוכחת הפליה היא בכל זאת מורכבת יותר בהשוואה להוכחת עבירה טכנית כמו אי-תשלום גמול שעות נוספות. כפי שנקבע בהנחיית היועמ"ש מס' 4.3041, עבירות המתאימות להגדרה כעבירות מינהליות הן עבירות שיסודותיהן פשוטים וברורים. העבירה של הפליה מבוססת על חזקות משפטיות; לדעתי, עבירה כזו אינה מתאימה לסיווג כעבירה מינהלית, שניתן להרשיע בה ללא משפט.

עוד ניתן לטעון שזכות הטיעון בפני הממונה לפני הטלת העיצום הכספי, הקבועה בס' 6 לחוק להגברת האכיפה, מהווה הזדמנות מספקת למעסיק להתגונן ולהפריך את החזקות. איני מסכימה עם טענה זו. לדעתי, ישנו קושי בביסוס אשמה על חזקה משפטית מקום בו לא מתקיים הליך משפטי מלא. עם זאת, ניתן "לעקוף" את הצורך בהליך משפטי באמצעות הפיכת העבירה לכזו שיסודותיה פשוטים ואינם מבוססים על חזקות. הצעה כזו אציג להלן.

הצעה להתמודדות עם הקושי הראשון

מעסיק שסבור שיש לו הצדקה לשאול בראיון עבודה על גיל, היריון, מקום מגורים, מצב משפחתי וכד', יצטרך, טרם ביצוע הראיונות, לפנות בכתב לגוף מינהלי שייבחר לשמש כטריבונל בסוגיה זו (למשל נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה, אורגן של משרד העבודה והרווחה, הממונה על עבודת נשים במקרה של הפלייה מגדרית, או ועדה ייעודית שתוקם ותכלול נציגים ממספר גופים). על המעסיק יהיה לבקש אישור לשאול שאלות בנושאים המפורטים בס' 2 בראיונות העבודה שהוא מבצע, ויהיה עליו להסביר מהי ההצדקה לשאילת השאלות הללו. הגוף המאשר ישקול את בקשת המעסיק ויחליט אם לאשרה או לדחותה. על החלטת הגוף המאשר ניתן יהיה לערור לבתי-הדין האזוריים לעבודה. האישור יינתן פר שאלה ופר תפקיד. שאילת שאלות בנושאים המפורטים בס' 2 לחוק שוויון הזדמנויות ללא אישור תהיה אסורה. זאת, בין אם המידע שהתקבל היווה שיקול מרכזי בהחלטת הדחייה ובין אם לאו. בנוסף, ניתן להטיל על המעסיק חובה להציג למרואיינת את האישור שהתקבל טרם שאילת שאלה בנושאים המפורטים בסעיף 2. חובה כזו יכולה להקל על המרואיינת לזהות אם בוצעה עבירה.

כמובן, האיסור על שאילת שאלות בנושאים המפורטים בס' 2 ללא אישור יוכנס לחוק להגברת האכיפה (בדומה לאיסור על בקשת פרופיל צבאי, שכבר נכלל בחוק היום). כך, במקרה ששאלה כזו נשאלה ללא אישור, ניתן יהיה להטיל עיצום כספי ללא קיום משפט. יצויין כי על פי החוק להגברת האכיפה, מעסיק שסבור שהוטל עליו עיצום כספי ללא הצדקה יכול לערור על החלטת הממונה לוועדת ערר; על החלטת ועדת הערר ניתן לערער לבית-הדין האזורי לעבודה (סעיפים 18 ו-21 לחוק).

אני מודעת לכך שהצעתי מטילה נטל על מעסיקים שיש להם הצדקה לשאול שאלות שהן בחזקת שאלות אסורות. לכך ניתן להשיב במספר דרכים. ראשית, ניתן לעצב את ההליך כך שהנטל לא יהיה כבד כפי שהוא נראה. תהיה אפשרות לשליחת בקשה באופן מקוון, בהליך קל ופשוט; מעסיק שירצה, יוכל גם לטעון בע"פ בפני הגוף המאשר. ייקבע פרק זמן מקסימלי לקבלת ההחלטה על-ידי הגוף המאשר שאינו ארוך (למשל שבועיים), כך שהפרוצדורה לא תעכב את המעסיק בתהליך הגיוס יתר על המידה. אכן, ישנו חשש שבפועל ההליך יהיה מסורבל במידה מסוימת, כמו הליכים אחרים מול רשויות שונות. חשש זה מביא אותי לתשובה השנייה: גם אם ההליך יטיל נטל על המעסיקים, הרי שמצב זה עדיף מהאלטרנטיבה שקיימת כיום, במסגרתה האיסור על שאלות מפלות כמעט שאינו נאכף, והתופעה הפסולה הזו היא נפוצה.

קושי נוסף בהצעתי הוא שהיא דורשת משאבי כוח-אדם ותקציב מסוימים מהמדינה, הדרושים לצורך קיום הגוף המאשר. התשובה לטענה זו דומה: כאשר מדובר בזכויות יסוד, כמו הזכות לשוויון ולאי-הפליה, משקלם היחסי של השיקולים התקציביים אינו יכול להיות גדול (כפי שנקבע בפרשת אליס מילר, בפס' 19 לפסק-דינו של השופט מצא).

נוסף על האמור, ניתן לטעון שדיווח בודד בדבר הפרת הדין אינו מהווה ראיה מספקת להטלת עיצום כספי. לכך ניתן להציע שני פתרונות, כאשר ניתן לבחור רק באחד מהם או לשלב ביניהם. פתרון ראשון הוא קביעה שדיווח אחד אינו מספיק, ושרק עם הדיווח השני יוטל עיצום כספי (לאחר הדיווח הראשון ניתן לשלוח התראה מינהלית לפי ס' 15 לחוק להגברת האכיפה). פתרון שני הוא שהדיווח יצטרך להיות מגובה בתצהיר, שם יובהר כי דיווח כוזב מהווה עבירה פלילית.

קושי שני: תת-דיווח

מסיבות ברורות, סביר להניח שעובדים רבים יעדיפו שלא לתבוע או להתלונן בפני משרד העבודה והרווחה במקרים של שאלות מפלות. ניתן לטעון כי מועמד שהופלה הוא בהגדרה מועמד שלא התקבל לעבודה אצל המעסיק המפלה, ולכן לא אמור להיות לו חשש לדווח. אולם, הלכה למעשה הגיוני שגם במקרה של דחייה המועמד יחשוש להתלונן או לתבוע, כי "העולם קטן", ופעמים רבות הוא יחשוש להיתפס כ-"trouble maker" בעתיד, בעיני המעסיק הספציפי או בעיני מעסיקים אחרים (כתוצאה מהעברת מידע בין מעסיקים). התוצאה היא תת-דיווח.

הצעות להתמודדות עם הקושי השני

ניתן לערוך קמפיין שיעודד אנשים להתלונן על שאלות אסורות בראיון, ויעביר את המסר שמדובר בתופעה פסולה שחשוב להתגייס ולדווח עליה על-מנת להילחם בה. לדעתי קמפיין כזה יכול לתמרץ אוכלוסיות שסובלות מהפליה לדווח, וגם להתמודד עם בעיית חוסר המודעות לאיסור, ככל שהיא קיימת. יצויין שכבר קיים מוסד שמזכיר את ההצעה שלי: ה"מלשינון" של משרד האוצר, שנועד להתמודד עם הפרת זכויות עובדים בנושא הפנסיה.

תמריץ נוסף שעשוי לעודד דיווח הוא הבטחה לאנונימיות המדווח. הדיווח יימסר עם שם המדווח, אולם שם המדווח יישמר אצל הרשות האוכפת, וברירת המחדל תהיה שהוא לא יועבר למעסיק שעליו התלונן המדווח. המעסיק לא יקבל גם מידע שיכול להצביע באופן ברור על זהות המדווח, כגון התאריך והשעה המדויקת של הראיון. אם המעסיק יבחר בברירת המשפט, המדווח יקבל עדכון על כך, ויוכל לבחור אם להיחשף ולהעיד, או לא להיחשף; אם לא יהיה אף מדווח שיהיה מוכן להיחשף ולהעיד, המעסיק יזוכה. כמובן, יתכנו מקרים שבהם עובדים יחששו לפרטיותם גם אם שמם לא נחשף, למשל כאשר למשרה מסוימת התראיינו רק מספר קטן של מועמדים (או כאשר התראיינו מספר גברים ואישה אחת, והאישה נשאלה שאלות בנושא היריון). אכן, לא ניתן להבטיח למדווח אנונימיות מלאה, אך עדיין סביר לחשוב ששיעורי הדיווח יעלו (בין אם כי במקרה הספציפי אין חשש לפגיעה באנונימיות, למשל כי התראיינו מועמדים רבים, ובין אם המדווח פחות מוטרד מהאפשרות שזהותו תיחשף).

סוף דבר

הפתרון המוצע כאן אינו מושלם. יהיו מקרים בהם לא יהיה דיווח על שאלות שהן בחזקת אסורות שנשאלו ללא אישור; ויהיו מקרים בהם המעסיק יבחר בברירת המשפט, המדווח לא יהיה מעוניין להזדהות, וכך העניין יסתיים ללא אכיפה. עם זאת, אני מאמינה שפתרון זה עשוי להגביר את רמת האכיפה בנושא השאלות האסורות בראיון במידה לא מבוטלת ולהגביר את ההרתעה, גם בהנחה שלא תתקיים אכיפה מלאה. מעבר לכך, אני סבורה שהחובה לקבל אישור מראש לשאילת שאלות שהן בחזקת מפלות תעביר את המסר ששאילת שאלות כאלה בראיון אינה עניין של מה-בכך, אלא דבר חריג שצריך להתבצע באישור בלבד.