הערת פסיקה: על הטרדות מיניות וחובות המעסיק לגביהן, ועל פיצויי פיטורין בעקבות התעמרות

בחודש שעבר דן ביה״ד האזורי לעבודה בתל אביב בעניין ענווה חכמון נ׳ טוגו. התובעת עבדה כשנתיים כמוכרת בסניף ״טוגו״, רשת חנויות נעליים, בקניון בבית שמש. היא הייתה כפופה למנהל הסניף, והיחסים ביניהם הידרדרו עד שהתפטרה. בעקבות כך היא תבעה את מעסיקה בשורה של עילות ואכן זכתה בחלקן. רכיב התביעה העיקרי שהתקבל היה התעמרות, אולם בהערת פסיקה זו ברצוני להתייחס דווקא לשתי עילות אחרות, שלגביהן חלקתי על קביעות ביה״ד.

הפרת החוק למניעת הטרדות מיניות

התובעת טענה שמנהל הסניף הטריד אותה מינית עם התייחסויות חוזרות תוך כדי ניצול מרות לפי סעיף 3(4) לחוק למניעת הטרדה מינית, בכך ששאל באופן חוזר אודות מערכת היחסים שלה עם החבר שלה ונתן הערות לגבי מערכת יחסים זו, נהג לחבק אותה, וכן העיר הערות לא הולמות לגבי בגדיה. אולם, מאחר שהתובעת לא תבעה את מנהל הסניף אישית – אלא רק את המעסיק – התנהגויות אלו הפכו לבלתי רלוונטיות בעיני ביה״ד.

ראשית, ראוי לתהות מדוע עורך דינה של התובעת לא צירף את המנהל כנתבע נוסף. סעיף 10(א)(1) לחוק הנ״למציין שיש לביה״ד לעבודה סמכות לדון ״[ב]הטרדה מינית... שעשה עובד לעובד אחר, במסגרת יחסי עבודה״. על אחת כמה וכמה, כאשר עורך דינה היה צריך לדעת שעילת התביעה כנגד המעסיק תהיה חלשה, היות שהתובעת אף פעם לא הגישה תלונה למעסיק, אז לכל היותר תזכה על הפרת חובת המעסיק לתלות תקנון. בנוסף, קובע סעיף 17 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) שאם לתובע ספק את מי לתבוע, רשאי הוא לצרף נתבעים אחדים והדבר יתברר על-ידי ביה״ד. ייתכן שהיו סיבות חוץ-משפטיות לכך אבל נראה שההימנעות מצירוף המנהל פגעה בהצלחת התביעה.

במסגרת זו, יש מקום לבקר גם את ביה״ד על כך שלא השתמש בסמכותו לפי סעיף 18 לתקנות הנ״ל לצרף את המנהל כנתבע נוסף, בהסתמך על התקדים של ביה״ד הארצי לעבודה בפרשת פלאפון, בו קבע שיש חשיבות בצירוף הנילון כנתבע כדי לתת לו אפשרות להתגונן אפילו אם הוא בעצמו עד במשפט (ואני אוסיף, קל וחומר כאשר הוא אינו עד במשפט, כגון כאן). ייתכן שהחלטת התובעת שלא לתבוע את המנהל נבעה מסיבות ענייניות, אך מאחר שלא רומזה כל סיבה שכזו, ובהתחשב בתקדים של ביה״ד הארצי וכן בהתעמרות הקשה שגם נטענה כנגד המנהל, היה ראוי שביה״ד יצרף אותו כנתבע. מנגד ניתן לטעון כי ביקורת זו הייתה יותר מתאימה אם התובעת היתה מגישה תלונה למעסיק; כדי לברר אם המעסיק התמודד כראוי עם התלונה, ביה״ד היה חייב להכריע אם התלונה הייתה מוצדקת – כלומר, אם אכן הייתה הטרדה מינית – ושם היה מתעורר קושי אם הנילון לא היה צד להליך. אולם, כאן, ביה״ד הצליח לדחות את התביעה כנגד המעסיק בלי לדון בטענות הנ״ל לגופן כיוון שהתובעת לא הגישה תלונה למעסיק. המקרה הנוכחי אמנם מעלה את השאלה אם יש לצפות ממעסיקים להיות ערניים להטרדות מיניות גם בלי הגשת תלונה, אך ספק אם זו תהיה ציפייה סבירה.

מאחר שהתובעת לא הגישה תלונה, ביה״ד בדק את החובה היחידה שנותרה על המעסיק לפי סעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית: אם המעסיק קבע ותלה תקנון במקום הבולט לעין. העדויות לעניין זה היו סותרות. לטענת התובעת, היא לא ראתה שום תקנון תלוי בסניף, לעומת טענת מנהל רשת החנויות, לפיו נתלה תקנון בכל סניף וסניף. מאחר שהייתה מחלוקת בפרט מהותי זה, פנה ביה״ד לתצהירה של עובדת אחרת בסניף שהובאה כעדה של התובעת – אך לא מצא בתוכו שום התייחסות לעניין התקנון. מכך הסיק ביה״ד שהתובעת לא הוכיחה שהמעסיק הפר את חובתו לתלות תקנון, ופסק בסוגיה זו לטובת הנתבעת.

לאור הכלל ״המוציא מחברו עליו הראיה״, ניתן להבין את הפסיקה, אך חשוב לציין שמדובר במקרה מובהק של ״מילה כנגד מילה״. בעוד שצפוי המצב הבלתי-נמנע של ״מילה כנגד מילה״ במקרי הטרדות מיניות קלאסיות בנוגע להתרחשויות בחדרי החדרים (ראו מאמרה של אורנה אליגון דר), לא היינו מצפים להיתקל בו כשמדובר בעובדה כה פשוטה להוכחה כמו אם תקנון היה תלוי בסניף. בעיניי, העובדה שהעובדת הנוספת לא התייחסה לתקנון בתצהירה איננה יכולה להיות בעלת חשיבות מכרעת; ייתכן שלא ידעה אם היה תלוי, או שאפילו לא ידעה שנושא זה עומד על הפרק. לכן, הישענות ביה״ד על עדותה – וספציפית על מה שאין בה – איננה רצויה. כמובן, אין זה תפקידו של ביה״ד להביא ראיות במקום בעלי הדין, אך במקרים מסוג זה – כאשר המחלוקת נשענת על פרט אחד, והפרט קל מאוד לבירור – ייתכן שהיה מקום שביה״ד ישתמש בסמכותו להזמין עדים לפי סעיף 53(א) לתקנות הנ״ל, כדי לברר את העניין על-ידי עובד אחר; ביה״ד היה יכול לתת צו לתובעת או לנתבעת למסור רשימת עובדים שעבדו בסניף באותה תקופה לפי סעיף 46(א) לתקנות הנ״ל. אם העובד שהוזמן לא היה יודע לגבי התקנון, מדובר בעדות נוספת שמאותתת שהתקנון לא היה תלוי במקום ״בולט לעין״.

חרף שתי הביקורות הנקודתיות שהעליתי לעיל, ברור לי כי הוספת בעלי דין או הזמנת עדים על-ידי ביה״ד היא יוצאת דופן ומכבידה. אולם, כאשר מדובר במקרי הטרדות מיניות, שלגביהן יש דיווח נמוך בכלל ובפרט כאשר הן מתרחשות במקום העבודה לנוכח פערי הכוחות, ייתכן שראוי שביה״ד ייקח צעדים יותר אקטיביים.

פיצויי פיטורין: התפטרות בדין מפוטר

ביה״ד השתכנע – בצדק בעיניי – בכך שהתקיימה התעמרות קשה מצד המנהל כלפי התובעת, זאת בהסתמך על ההלכה שקבע ביה״ד הארצי בעניין יצחק חקמון לפני מספר חודשים.

לנוכח ההתעמרות טענה התובעת שהיא זכאית לקבל פיצויים בדין מפוטר לפי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים: ״מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה... שבהן אין לדרוש מ[העובד] כי ימשיך בעבודתו״. בהתאם לפסיקה קודמת, אם מדובר בנסיבות שבידי המעסיק לשנות, חייב העובד לתת התראה על כוונתו להתפטר כדי שהמעסיק יוכל לנסות ולתקנן, אך אם אין דרך לתיקונן, אין חובה להתרות. ביה״ד ציין שהתובעת נתנה התראה בכך שהודיעה שהיא אינה מוכנה לעבוד אצל המנהל עוד. אולם, הודעה זו ניתנה למנהל בעצמו, וסביר להניח שלא העביר את ההודעה, כך שבעיניי קשה לראות את ההודעה כהתראה למעסיק.

בנוסף, ביה״ד פסק שלא היה בידי המעסיק לשנות את הנסיבות ולכן בכל מקרה לא הייתה חובת התראה. אך לדעתי, היו דרכים שבהן המעסיק היה יכול לתקן את המצב לו היה מודע אליו. למשל, המעסיק היה יכול להציע לה לעבור לסניף אחר (השוו לעניין עיריית ירושלים, פיסקה 39) ואם התובעת לא הייתה מסכימה, למשל בגלל מרחק הסניף המוצע מביתה, אז היה מקום לזכות אותה בפיצויים מכוח הסעיף, כמו שנפסק פעם אחר פעם לגבי העתקת מקום העבודה (למשל, ראו עניין רשת מעונות מרגלית). פסיקת פיצויי פיטורין כבר בשלב הנוכחי – כאשר קיים סיכוי טוב שהמעסיק לא היה מודע להתעמרות (לטענתו, התובעת ״מעולם לא פנתה לאף גורם בנתבעת״) – מהווה הכבדת-יתר על המעסיק ואינו נותן מספיק תמריץ לעובד להתלונן לגורם בכיר יותר אצל המעסיק, כפי שראוי שיקרה לאור הבעייתיות של התעמרות בעבודה.