הערת פסיקה – מעטפת התמיכה הנדרשת לעובדים בעלי מוגבלות נפשית

פסק הדין סע"ש (אזורי ת"א) 14761-06-19 יוסף גולן - חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו 16.11.2021) שניתן בבית הדין האזורי בתל אביב, עסק בין השאר בנושא התעמרות והתנכלות בעבודה, פיטורים שלא כדין ובחובות הנובעות מחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. בית הדין קיבל את טענת ההתעמרות ופסק פיצויים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לתובע בחודשי העסקתו האחרונים. בנוסף פסק בית הדין פיצויים בגין הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

התובע מוכר במוסד לביטוח לאומי כנכה בשיעור של 100% בגין בעיות פיזיולוגיות ופוסט טראומה על רקע תאונת דרכים שעבר. הוא התקבל לעבודה בחברת החשמל במסגרת תכנית שנקראת "ניצן אור" שתכליתה שילוב אנשים עם מוגבלות בעבודה ופוטר לאחר כשנתיים וחצי. לטענתו, הוא סבל מהתעמרות מצד הממונה עליו במהלך התקופה שלקראת סיום עבודתו. בנוסף, טען כי הגורמים הממונים עליו לא טיפלו בתלונותיו כראוי, לא מילאו את חובותיהם מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (להלן: חוק השוויון) והוא פוטר שלא כדין. מנגד, הנתבעת טענה כי כחלק מהפרויקט שולבו בהצלחה עובדים רבים בחברה וכי היא ביצעה התאמות רבות כדי לאפשר את שילובו והייתה סבלנית ביחס להתנהלותו. לטענת הנתבעת היא נאלצה לפטר את התובע מטעמים עניינים עקב מערכת היחסים עם הממונה שלא אפשרה את השארתו בתפקיד, ולאחר שלא נמצא תפקיד אחר המתאים למגבלותיו.

לעניין ההתעמרות, בית הדין קבע שהערותיו של הממונה היוו ביקורת עניינית ונגעו לתפקיד התובע אולם הקושי מגיע מהאופן שבו העביר את הביקורת כלפי התובע, שגלש לעיתים לצעקות, וזאת בפרט לאור הקושי של התובע לקבל את הביקורת בשים לב למוגבלותו. אני מסכימה עם ההבחנה בין עצם הביקורת לבין אופן העברתה, שכן אמנם קיימת חובה לאפשר למעסיק לקיים את הפררוגטיבה הניהולית שלו ולתת הערות מקצועיות, אולם חשוב להרתיע מעסיקים מלפנות לעובדים בצורה מזלזלת או לא מכבדת. עם זאת, עולה השאלה האם ראוי שיכולת התובע לקבל את הביקורת תיבחן כעניין מרכזי להתעמרות. יש להדגיש כי בשלב זה של הדיון לא מדובר בציפייה להתאמה לפי חוק השוויון, אלא בניתוח נפרד של טענת ההתעמרות. המסקנה אשר עולה מפסק הדין, אף שהדברים לא נאמרו במפורש, היא שהבחינה היא במידה רבה סובייקטיבית מנקודת מבטו של העובד הנפגע, ויוצרת ציפייה מהמעסיק (או הממונה מטעמו) להתנהג באופן שונה עם עובדים שניתן לראותם כ״גולגולת דקה״, בהשראה מדיני הנזיקין.

בעיניי ראוי לקבוע סטנדרט אחיד של ציפיות מהמעסיק, בכל הנוגע לעילת ההתעמרות, ולהשאיר מתחם ניהול סביר שיאפשר לתת הערות מקצועיות. הטלת אחריות מוגזמת על מעסיקים, להתאים את עצמם לרגישות של כל עובד ששונה מהעובד הסביר, תפגע בעקיפין באנשים בעלי מוגבלות או רגישות מיוחדת משום שייווצר תמריץ שלילי להעסיקם או לשלבם בחברה עקב החשש של מעסיקים לקחת סיכון שיואשמו בהתעמרות. במילים אחרות, הרחבה יתרה של עילת ההתעמרות כפי שנעשתה בפסק הדין הנוכחי עשויה לפגוע בתכלית חוק השוויון לקדם השתתפות שוויונית ופעילה של בעלי מוגבלות בכל תחומי החיים. פתרון ראוי לטעמי הוא אימוץ מבחן אובייקטיבי, כפי שנקבע בעניין מני נפתלי, לפיו התנכלות תעסוקתית הינה "התנהגות אשר מנקודת מבט חיצונית לעובדת או לעובד נתפסת כפגיעה". כמו כן, ראוי בעיניי להדגיש כי למעסיק קיימת חובת השתדלות לפני פיטורים לפעול בשקידה ראויה לאיתור תפקיד חלופי לעובד בנסיבות מסוימות מכוח חובת תום הלב ביחסי עבודה, כפי שנאמר בעניין שמואל וגמן, ובנסיבות המקרה הנוכחי ייתכן שהיה נכון יותר לבחון את התנהלות המעסיקה דרך חובה זו ולא כהתעמרות.

לעניין חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, בית הדין קבע כי הנתבעת לא עמדה באופן מספק בחובת ההתאמה לפי החוק אשר במקרה זה לא מהווה נטל כבד מדי, בפרט כשמדובר במעסיק גדול כמו חברת החשמל. זאת מאחר שלא נעשה מעקב מסודר אחר התובע ומצבו ולא ניתן לו ליווי מתאים. כמו כן, לא בוצעו הכשרות או הדרכות לממונה עליו אשר היה חסר יכולת להתמודד עם מצבו המיוחד של התובע ובכך נפגעה השתלבותו במקום העבודה. לדעתי, קיים חוסר בהירות בחוק לגבי התאמות לבעלי מוגבלות נפשית. לפי ההגדרה של "התאמה" בחוק היא עשויה לכלול הכשרה והדרכה אך מעבר לכך, לא ברור מהי חובתו של מעסיק מבחינת התאמות לבעלי מוגבלות נפשית. בניגוד למוגבלות פיזית שבה לרוב ברור כיצד ניתן להתאים את מקום העבודה עבור העובד – למשל על ידי התקנת מעלון – במוגבלות נפשית נדרשת התאמה הן כלפי המעסיקים באמצעות מתן כלים כיצד להתמודד עם עובד מסוג זה והן לעובד עצמו שדורש מעטפת הכוללת מעקב וליווי אחר השתלבותו. הדרישה למעטפת זו אינה מצוינת במפורש בחוק ולא ברור באיזה מידה היא תזכה לסיוע כספי מצד המדינה. מכאן עולה השאלה עד כמה סביר לדרוש ממעסיק של עובדים בעלי מוגבלות ליצור מעטפת תמיכה שכזו. אני סבורה שמדובר במעטפת בעלת חשיבות רבה אשר יש לראותה כהכרחית, כמובן כל עוד לא מדובר בנטל כבד מדי למעסיק על פי חוק השוויון.

בהקשר זה ראוי להזכיר את הביקורת של ד״ר שגית מור על כך שהמעסיק בוחן את התאמתו של האדם לתפקיד ולא את התאמתו של התפקיד המוצע לאותו עובד, כלומר לא נשקלת בצורה מספקת האפשרות של שינוי בתפקיד עצמו כדי לאפשר את התאמתו לעובד [ראו שגית מור "שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות בתעסוקה – מתיקון הפרט לתיקון החברה" בעמ' 140]. חיזוק מסוים לכך ניתן למצוא בעניין חננשוילי, שם נאמר כי "לצורך בחינת ההתאמות וביצוען מצופה ממעסיק להיעזר באיש מקצוע רלוונטי שהוא בעל מומחיות בשילוב אנשים עם מוגבלות בתעסוקה, ולא די באמירה בעלמא לפיה ׳נבחנו כל האפשרויות׳" (בפסקה 61). לדעתי יש בדברים אלה כדי לחזק את המסקנה כי בניית מעטפת תמיכה וכן הדרכה של ממונים יכולה להיחשב חלק מהדרישה ממעסיקים לפי חוק השוויון.