הערת פסיקה – הפליה מחמת גיל והפרת חובת תום הלב בהליך קליטה לעבודה

פסק הדין של בית הדין האזורי בחיפה בעניינו של ג׳ורג׳ בירו מיום 26.10.22 (סע"ש 71643-12-20 להלן: "ג'ורג' בירו") נסוב סביב השאלה האם הופלה התובע מחמת גילו והאם חובת תום הלב של מעסיקתו הופרה כלפיו, ואם כן, מהו הפיצוי אליו זכאי.

עובדות המקרה: מדובר בעובד בן 72 שעלה מהונגריה, והתקבל לעבודה בחברה לאספקת עובדים למוסדות רפואיים, לתפקיד של מלווה חולים פסיכיאטרים בבית החולים רמב"ם. בתהליך הקליטה הוחתם התובע על הסכם העסקה אישי, מילא והמציא טפסים מרשויות שונות תוך ימים בודדים, וכן ביצע כ-7 חיסונים לצורך תחילת העסקתו בבית החולים. הוא עבר הדרכה מטעם בית החולים, וקיבל מדים ותג אישי.

בין הנתבעת לתובע היו חילופי דברים, במהלכם התברר לתובע שהנתבעת לא רואה אותו ככשיר הן לעבודה הספציפית אליה התמיין והן לעבודה חלופית כמנקה. נימוקיה היו שאין הוא יכול לעבוד בשל גילו המבוגר, כושרו הפיזי, ואי שליטתו בכתיבה בשפה העברית (שמנעה את האפשרות לתאם איתו משמרות בתכתובת ווסטאפ). אציין שהנתונים שנמנו היו ידועים וגלויים בשלב הריאיון.

אתייחס תחילה לטענת ההפליה. בית הדין קבע שהעובד אכן הופלה לרעה מחמת גילו והקביעה התבססה על הסיבות הבאות: ראשית, הנתבעת טענה שאין אפשרות להעסיק מבוגרים מחמת מגפת הקורונה. במהלך ההליך, לא גיבתה אמירה זו בהנחיות מטעם מנהליה או בית החולים ואמירה זו התפרשה כתירוץ. שנית, הנתבעת לא ערכה בירור לפני שקבעה שגילו מגביל אותו מלעבוד בעבודה פיזית. נראה כי הנתבעת העניקה יחס שונה לפרטים שווים, אשר יכולים לבצע את התפקיד, כאשר ההבדל היחיד בין התובע לאדם אחר שהועמד לביצוע התפקיד, הוא גילו של התובע.

אף על פי כן, נראה לי כי הקביעה השנייה דורשת דיוק והסבר – כיצד יכלה הנתבעת לערוך בירור בצורה שאינה מפלה ומשפילה? האם דרישה של בדיקה רפואית מאדם שעבר את גיל הפרישה עשויה להיות פעולה מפלה?

מצד אחד – מדובר באקט מכליל כלפי אוכלוסיית המבוגרים וכן דרישה שעשויה לפגוע בכבודם כבני אדם. מצד שני, ניתן לומר שאדם שרוצה לעבוד אחרי גיל הפרישה בעבודה פיזית צריך לשאת בנטל הזה ולאשרר את כושרו ומצבו הרפואי. בעניין רקנט, שעסק במדיניות חברת אל-על לכפות על עובדיה הדיילים לפרוש בגיל מוקדם מגיל הפרישה, נטען בין השאר שהתפקיד דורש כושר פיזי. בפסק דין זה נקבע, שככל שיש צורך בכושר פיזי מיוחד נדרשת בדיקה אינדיווידואלית לכל דייל ולא הכללה של כלל הפרטים בקבוצה על בסיס גיל, שכן פעולה כזאת היא מפלה.

ומן הכלל אל הפרט - לדעתי, נסיבות המקרה בעניין ג'ורג' בירו מותירות מקום לדרוש מעובד שעבר את גיל הפרישה לבצע בדיקה רפואית אישית, שתוכיח שהוא יכול לעבוד בעבודה פיזית. נראה לי שפתרון זה מקיים את האיזון הראוי בין צורכו של האדם לעבוד, וצורכו של המעסיק להעסיק עובדים כשירים.

ביחס לכך שעקרון השוויון לעיתים מצריך לתת יחס שונה לשונים, ע"מ לאפשר לכל אדם להיות חלק מהחברה ביחס ליכולותיו וצרכיו - עולה השאלה, האם אפשר לצפות ממעסיקים לבצע התאמות בנוגע לאוכלוסיית המבוגרים? מהחוק והפסיקה, אנו יודעים כי באשר לאוכלוסיות ספציפיות המוגדרות בחוק, כמו בעלי מוגבלויות ונשים, יש לצפות מהמעסיקים לבצע התאמות, ככל שהדבר סביר ולא מטיל עליהם נטל כבד מידי. מנגד, אין חובה כללית המוטלת על המעסיק לבצע התאמות לכל אוכלוסייה שהיא (לעניין זה השוו לת״צ (ת"א) 21485-10-15‏). במקרים מעין אלה נראה לי שאפשר לצפות מהנתבעת למאמץ קל של ביצוע שיחת טלפון לצורך קביעת משמרות, במקום הדרך הרגילה של תיאום בווטסאפ. נראה לי שהתועלת החברתית, ואולי גם למקום העבודה, עולה בהרבה על חוסר הנוחות. ניתן לטעון שהתאמה מזערית זו מתחייבת גם מעיקרון השוויון.

מכאן לטענה כי הופרה חובת תום הלב. עקרון תום הלב נידון בהרחבה בפסיקה גם בהקשר של קבלה לעבודה, ודרך חובה זו מחלחל גם עקרון השמירה על כבוד האדם. בית הדין קבע שהתובעת הפרה את חובת תום הלב בתהליך הקבלה לעבודה מהסיבות הבאות: ראשית, במהלך תהליך הקליטה לא הוזכרו הדרישות שהנתבעת העלתה בהמשך כנסיבות בגינן לא יוכל התובע להתקבל לעבודה (כמו הצורך בשימוש בווטסאפ, השליטה מלאה בשפה העברית בכתב והצורך בכח פיזי). שנית, לא הוזכרה העובדה שהיקף המשמרות יהיה תלוי בצרכי בית החולים ולמעשה אין הבטחה לעבודה בהיקף כלשהו.

באשר לסיבה הראשונה יש מקום לתהות - האם מעסיק בעת הנוכחית לא יכול להניח הנחה סבירה כי כל מועמד לעבודה משתמש באפליקציית ווטסאפ, וכן האם עובד שלא משתמש בתוכנה לא צריך לבדוק את העניין ולשאול כאשר הוא בראיון עבודה. מהצד השני, ובנסיבות שתוארו, כבר בראיון העבודה הנתבעת ראתה וידעה שמדובר בעולה חדש ורמת העברית שלו לא הוסתרה ממנה.

הסוגייה האחרונה שאבקש להתייחס אליה היא סוגיית גובה הסעד. בית הדין קיבל את טענותיו של התובע, אך פסק פיצויים זעומים יחסית, של 20,000 ₪ שספק אם עולים על שכר הטרחה שנדרש לשלם בהליך. לדעתי, פיצוי כזה לא מאזן את העקרון שהוזכר קודם בין ההרתעה הדרושה לבין המידתיות, והוא לא יעודד עובדים במקרים דומים לתבוע ולא ירתיע מעסיקים לפעול בחוסר שוויון העולה עד כדי הפליה.

התופעה של חוסר אחריות מצד מעסיקים כלפי עובדיהם בשלבי הכניסה לעבודה, היא תופעה בעייתית ומוכרת במיוחד לאוכלוסיית העובדים במשמרות זמניות. תופעה זו מייצרת נזקים כבדים למי שלעיתים הכי צריכים את הגנת החוק. הקביעות במקרה הנוכחי בדבר הפליה וחוסר תום לב הן חשובות, והיה מקום בעיני ללוות אותן בסעד יותר משמעותי.