הערת פסיקה: בין שעות עבודה לשעות שינה – זכאות עובד לתגמול עבור שעות שהייה

בפסק-הדין שניתן בעניין ע"ע (עבודה ארצי) 38154-03-20 גרר שי כהן בע"מ – סעדי דוויק (פורסם בנבו, 31.08.2020) דן הרכב השופטים בסוגיית זכאות עובד לתמורה בגין שעות שהייה במקום העבודה לאור קושי לבצע הבחנה מדויקת בין שעות העבודה לשעות השהייה.

דוויק, עובד המעסיקה גרר שי כהן בע"מ, הועסק במגרש האחסון של החברה המצוי בירושלים. לטענת החברה, הוא שימש כסדרן לכניסה ויציאה של רכבים למגרש. כפי שיפורט בהמשך הערת הפסיקה, קביעת תפקיד דוויק כסדרן ולא כשומר נתונה בספק ובעלת השפעה בקביעה הנדונה.

בתביעתו דרש דוויק מן החברה תשלום פיצויי פיטורין וזכויות סוציאליות, ובכללן, גמול עבור עבודה החוסה תחת הגדרת שעות נוספות, כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951. דוויק טען שמסגרת העסקתו כללה עבודה בין השעות 18:00 בערב עד 09:00 בבוקר שלמחרת בין הימים ראשון עד חמישי, ומשמרת סוף-שבוע שכללה עבודה מ-14:00 בשישי עד ל-09:00 ביום ראשון. דוויק טען לזכאות לתשלום עבור שעות אלו. החברה, מנגד, טענה שאכן החל משמרותיו בשעה 18:00 במהלך השבוע, אך שעבודתו תמה בשעה 01:00 בבוקר שלמחרת. באשר לעבודתו בשבתות, נטען שהתבקש לעשות כן לעיתים רחוקות בלבד וכי קיבל מלוא התגמול לו זכאי על-פי חוק עבור אותן השעות.

טענת החברה כי השעות שלאחר השעה 01:00 לא היו בגדר שעות עבודה, נבעה ברובה מהעובדה שהורשה דוויק לישון, כתלות בהיקף העומס במשמרת. אף שבית-הדין האזורי קבע שדוויק אכן הורשה לישון בשעות אלו, נפסק כי מדובר בשעות עבודה, בדומה למקרים אחרים בפסיקה שעסקו בעבודה שמירה (ראו, למשל, עניין דוד יפה, ש. ניר הצפון ותמנון שירותי מיגון).

בית-הדין הארצי הפך חלקית את החלטת האזורי. בתוך כך, ייצרו השופטים כעין פתרון ביניים חדשני, שנמנע מהגדרת כלל שעות הלילה כשעות עבודה מחד גיסא, אך, מאידך גיסא, מזכה את דוויק בתגמול חלקי עבורן. קרי, בקביעת פתרון בלתי-דיכוטומי, אפשרו השופטים יצירת מתווה על-פיו, במסגרת ייחודית זו של עמימות עובדתית, יתאפשר מתן תשלום חלקי לדווייק. פתרון ביניים מידתי זה מאפשר התאמתו לנסיבות במקרים שונים שעשויים לעמוד בפני בחינה עתידית של בית-הדין. בקביעת פתרון ביניים זה, בית-הדין הזכיר גם את פרשת חנדז'י שבה נקבע כי שעות שהייה בלילה במעון טיפולי אינן ״שעות עבודה״, אולם למרות זאת שהייה בעבודה בלילה מזכה בתמורה מסוימת, ששיעורה צריך לעמוד במבחן ״תקנת הציבור״. פסיקת בית-הדין בדוויק מפתחת הפתרון לכדי יצירת מתווה ספציפי.

השופטים הקישו מ-§26ב לחוק הגנת השכר המטיל את נטל הוכחת שעות העבודה על המעסיק עבור כמות שעות נוספות שאינה עולה על 60 שעות חודשיות או 15 שבועיות. במהלך שיפוטי דומה לפסק-דין איל"ן, הכריעו השופטים כי בשל העמימות העובדתית, היעדר תשלום מוגדר וגובה השכר שעולה על שכר המינימום – רק חלק מהשעות בלילה, 60 שעות, הינן שעות עבודה בגינן על המעסיק לשלם גמול שעות נוספות. שאר השעות, דינן כדין ״שעות שהייה״ שאינן מזכות בשכר. זאת, בהינתן הקביעה שחלקן הארי של השעות הנתונות במחלוקת הן שעות בהן לא נדרש דוויק לעבודה.

לדעתי היה מקום לתת משקל לכך שדוויק הוגבל באוטונומיה וחופש התנועה שלו בלילות ובסופי השבוע עת שהה במתחם. זאת, למרות שהיה רשאי לישון ולעשות כל העולה על רוחו בתחומיו. שהותו במגרש בשעות אלו דרשה שינוי מאורח חייו הרגיל, שכן, נאלץ לישון מחוץ לביתו ואף אם בתדירות נמוכה, להתעורר לביצוע משימת הכנסת נהגים למתחם. קרי, באותן השעות לא רק שפועלו היה בגדר שינוי מאורח חייו הרגיל, אלא גם הצריך ממנו לפעול בהתאם לתנאי ההעסקה ובאופן דומה, מבחינת מהות הפעולה, להתנהלותו בשעות העבודה ה"רגילות".

בנוסף, עולה השאלה האם אכן דוויק הועסק גם בלילה לצורכי סידור והכוונה בלבד, או, שמא המשרה טמנה בחובה גם תכלית הרתעתית של שמירה. במענה לשאלה זו, קבע בית-הדין כי דוויק לא נדרש לביצוע פעולות שמירה, שכן לא נדרש לפעולות דוגמת סבבים עיתיים במתחם. זאת, אף אם מעסיקו הרוויח משהותו במקום כבדרך אגב. ברם, לראות עיני, מייחסת הפסיקה חשיבות נמוכה מן הצורך להיבטים מסוימים בהעסקה שמעידים על מימוש תכלית הרתעתית, ובכללם היות דוויק גורם מרתיע מפני פריצות אף בנוכחותו בלבד ובידיעה על אודותיה. זאת, לצד הכרח המגרש להעמיד שומר מטעמו מכוח חוזים עם צדדים שלישיים, כשאין בנמצא נושא משרה שעונה לדרישה זו למעט דוויק.

קביעה שדוויק מילא תכלית העסקה הרתעתית ושימש כשומר, משמעה שייתכן והיה על בית-הדין, על-פי מבחני הפסיקה, לקבוע ששעות שהותו במקום, אף אם במהלכן ישן, הן שעות עבודה המזכות בתגמול.

על אף הקשיים בהחלטה זו, לראות עיני, כינון מתווה תשלום בלתי-דיכוטומי עבור שעות שהות ליליות, מצוי בהלימה לתכליות דיני העבודה, ובפרט להגנה על העובד החלש. בדומה להצעתו של נשיא בית הדין הארצי (בדימוס) בע"ע 300274/96‏ צדקא – מדינת ישראל - גלי צה"ל ליצירת מסגרת העסקה של "משתתפים חופשיים", גם פתרון ביניים זה מהווה, מחד גיסא, אמצעי להגנה על העובד, אך בו בזמן, מקנה כעין זכויות חלקיות בדמות תשלום חלקי בלבד. יתרה מכך, נראה שפתרון זה עשוי להוות קרקע למתן פתרונות משפטיים בתחום דיני העבודה לאור התפתחויות טכנולוגיות ודיגיטליות שונות המציבות את מסגרות ההעסקה הקלאסיות בפני קשיים. כך, למשל, נראה שפתרון מעין זה יוכל לסייע לגיבוש פתרון כוללני לקשיים מסוימים השזורים בהתגברות תופעת ה"ענוחה", הנובעת מקושי בקביעת החיץ בין שעות העבודה למנוחה.