הערת פסיקה: ייעוץ חיצוני ובלתי תלוי באיתור התאמות בעבודה לאדם עם מוגבלות

פסק הדין בעניין ע"ע 48726-11-18 שלום (שולי) רוזנברג נ' גיוון אימג'ינג בע"מ עסק באדם עם מוגבלות, עם נכות משמעותית (75% שהוחמרה ל-90%) שעבד כקצין ביטחון בחברה במשך 12 שנים, ופוטר לאחר שהוחלט לבטל את התקן של תפקידו בחברה ולפזר את האחריות שלו בין עובדים אחרים. בית הדין האזורי דחה את התביעה וקבע שהפיטורים נעשו משיקולים ענייניים. בית הדין הוסיף כי אמנם נפל פגם בהליך משום שהחברה לא העניקה משקל להיותו של התובע אדם עם מוגבלות, אך פגם זה לא היה משנה את התוצאה הסופית – ההחלטה לפטרו. בבית הדין הארצי הוחלט לקבל את הערעור בחלקו, ונפסק כי מ-ס' 8(ה) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות העוסק בחובת ביצוע התאמות – וכן מחובת תום הלב – נגזרת החובה על המעסיק לפעול בשקידה לאיתור תפקיד חלופי עבור התובע. לפיכך, הוחזר הדיון לבית הדין האזורי, על מנת לבחון את שאלת האיתור של תפקיד חלופי עבור התובע, מתוך "פתיחות מחשבתית מירבית ויצירתיות", כל עוד אין בכך נטל כבד מדי.

בית הדין הסתמך על ע"ע (ארצי ) 61235-02-17 קופולק (1949) בע"מ - מיכאל חננשוילי, שם נפסק כי את תהליך שקילת ההתאמות יש לעשות בשיתוף עם העובד וכן כי יש להביא חוות דעת מקצועית מגורם שיש לו מומחיות וניסיון בהשמת עובדים עם מוגבלות, משום שהמעסיקים ברובם עדיין אינם מנוסים בשילוב אנשים עם מוגבלות. מדובר בהלכה משמעותית מבחינת המעסיקים. ניתן לטעון כי פסק הדין בענייננו אף הולך צעד קדימה, משום שאינו מסתפק בחוות הדעת של היועץ החיצוני. היועץ הארגוני שמונה ע"י החברה כחלק מהדיון בערעור הגיע למסקנה שהתפקידים שהמערער יכול לבצע אינם מגיעים לרבע משרה, ולכן ההחלטה לפטרו הינה מוצדקת. זה לא מפתיע, בהתחשב בעובדה שהיועץ התעסוקתי הוא מטעם המעסיק. הדרישה לחוות דעת של יועץ חיצוני הינה מבורכת, אך כל עוד מדובר ביועץ מטעם המעסיק, מדובר בצעד שאינו מספיק. אני סבורה כי יש להרחיב את חובת המעסיק, לבחינת ההתאמות האפשריות ואיתור תפקיד חלופי ע"י גורם חיצוני ובלתי תלוי במעסיק.

הדבר דומה במקצת לבדיקה של גורם חיצוני במקרים של הטרדה מינית. זו אינה חובה חוקית, אבל לעתים חברות עושות זאת, למען הנראות הציבורית. כך למשל, בחברת פוקס מינו בודקת חיצונית, שופטת בדימוס של בית הדין האזורי לעבודה, לבחינת התלונות על הטרדה מינית מצד מנכ"ל פוקס. אותה שופטת הוציאה דו"ח לפיו אין שחר לתלונות, אך כפי שפורסם בכלכליסט, היא כלל לא נפגשה עם המתלוננות. הדבר אף דומה לנוהג המקובל בארה"ב בדיני התאגידים, במסגרתו הדירקטוריון מקים וועדה בלתי תלויה שתמליץ לו איך לנהוג בבקשה לאישור תובענה נגזרת. אותה וועדה מורכבת ממומחים למשפטים בתחום החברות, שהמלצותיה מחייבות (בדין הישראלי- ההמלצות אינן מחייבות). אך שוב, מדובר בוועדה שכביכול היא "בלתי תלויה", אך בפועל, מדובר במינוי של הדירקטוריון, ולכן לאותה וועדה יש מחויבות, גם אם אינה מודעת, כלפי מי שמינה אותה ומשלם את שכרה.

לעניות דעתי, הפתרון במקרים כאלה הינו יצירת מנגנון למינוי בודק חיצוני עצמאי. בהקשר הנוכחי, בחינת התאמות עבור אנשים עם מוגבלות צריכה להיעשות על-ידי גורם חיצוני, רגולטורי, מטעם המדינה, ולא גורם שמקבל את שכרו מהחברה ומעוניין לרצות אותה. בדיקת ההתאמות האפשריות עבור אדם עם מוגבלות, בטרם יפוטר, על-ידי גורם חיצוני שימונה על-ידי המדינה, תביא להגשמה של תכלית חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, כפי שמצוין בדברי ההסבר להצעת החוק – להביא לשילובם המלא של אנשים עם מוגבלות בחברה, להביא לכך שתיבחן באמת האפשרות לבצע התאמות לאדם עם מוגבלות, ולאתר עבורו תפקיד חלופי ולא דרך עיני המעסיק וטובתו בלבד. בהתאם לכך, על היועץ יהיה להתייחס לא רק להיבט האישי של איתור תפקיד חלופי, אלא לקחת בחשבון את גודל העסק, היקף פעילותו, מספר העובדים ומקורות המימון, על מנת לבחון את שאלת היותה של ההתאמה "נטל כבד מדי" מחד, ומאידך את מספר האנשים עם מוגבלות המועסקים במקום, דרגותיהם ותפקידיהם, על מנת לממש את עיקרון הייצוג ההולם בס' 9 לחוק. כפי שמציעה שגית מור, יש לשקול התאמות נוספות, ולא רק איתור תפקיד חלופי, למשל התאמה כלכלית – תשלום לתובע על בסיס תפוקתו ובהתחשב במוגבלותו, כפי שהוצע בעניין דה קסטרו. לעניין זה, יש לשקול לכף זכות את עובדת היות העובד אדם עם מוגבלות, ולא כפי שעשתה החברה בענייננו, כשלא לקחה זאת בחשבון בעת ביטול תקן הקב"ט. ההחלטה חייבת להיות פרסונלית ולקחת בחשבון את נכותו של האדם עם המוגבלות, ולא למהר לקבוע כי התובע "מוגבל מדי" לעבודה.

המקרה שלפנינו ממחיש מדוע הצורך לבחון באופן חיצוני את ההתאמות האפשריות לאנשים עם מוגבלות גובר במקרים בהם אדם עם מוגבלות כבר מועסק ע"י מי שמבקש את פיטוריו. ההסדר שהציעה המשיבה בענייננו – לשלם לו שתי משכורות נוספות וכן ליווי תעסוקתי שיסייע לו במציאת עבודה חדשה – מתעלם מהעובדה שמדובר באדם עם מוגבלות קשה, שהסיכויים שלו למצוא עבודה חדשה בשוק קלושים. אקט הענקת משכורות נוספות אינו עולה בקנה אחד עם התכלית של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ועם הגישה הביקורתית למוגבלות, כפי שגורסת התנועה לזכויות אנשים עם מוגבלות, המבקשת לראות בהדרה של אנשים עם מוגבלות תוצאה של הבניה חברתית, שאינה רואה במוגבלות תוצאה של גורל אכזר ואסון אישי של האדם עם המוגבלות, שבגינו הוא זכאי לגמלה (מעין פיצוי). כלומר, הפתרון הוא בשינוי התפיסה ושילובם של אנשים עם מוגבלות בחברה ובשוק העבודה.

אני סבורה כי על המדינה לשאת בעלות הבודק החיצוני שיבחן את שאלת ההתאמות הנדרשות עבור אדם עם מוגבלות. זאת משום שהבודק החיצוני אינו רק בודק את אופי ההתאמות הנדרשות, אלא קודם כל האם יש מקום להעסקתו של אדם עם מוגבלות אצל אותו מעסיק. במקרה שהבודק יחליט שאין מקום להעסקתו של אדם עם מוגבלות, למשל, עקב היותן של ההתאמות "נטל כבד מדי", לא ראוי להטיל את עלויות הבדיקה על המעסיק, שאינו "מרוויח" דבר מעצם הבדיקה.

אני סבורה כי בית הדין אמנם הולך צעד נוסף, בכיוון הנכון, בהרחבת הפרשנות לעניין המאמץ שנדרש מהמעסיק בהקשר של העסקת אנשים עם מוגבלות. ועדיין, יש מקום להרחבת הדרישה, ולמינוי יועץ חיצוני ובלתי תלוי לבדיקת אופן השילוב של אדם עם מוגבלות בחברה, לפני החלטה נמהרת על פיטוריו.