הערת פסיקה: מבחן מאזן הנוחות כמבחן סובייקטיבי

בעניין שופרסל נ׳ Gebremichel Sagay Tame, בית הדין הארצי נתן לאחרונה החלטה על עיכוב ביצוע שמעוררת שאלות משפטיות מעניינות. באותה פרשה התובע הוא מבקש מקלט אריתראי שהועסק על ידי חברת כוח אדם, והוצב במסגרת עבודתו כ"דייג" (מוכר דגים) בשופרסל למספר חודשים, לאחר מכן ב״מגה״ למספר חודשים, ואז שוב בשופרסל. בין היתר התובע טען כי תלושי השכר הונפקו עבורו על ידי חברת אמיר גולד וכי מדובר בחברה פיקטיבית שנועדה לטשטוש עקבות חברת כוח האדם. שתי החברות האמורות עברו הליכי פירוק, וכתוצאה מכך עוכבו ההליכים של העובד נגדן. בפסק הדין של בית הדין האזורי נקבע שההתקשרות בין שופרסל לבין חברת כוח האדם לא הייתה התקשרות אותנטית ולגיטימית, אלא נועדה לחמוק מקליטת העובדים בהתאם להוראות החוק המחייבות קליטה לאחר תשעה חודשים. לפיכך הוטלה על שופרסל אחריות כמעסיקה במשותף. למעלה מן הצורך הוסיף בית הדין האזורי ששופרסל אחראית גם מאחר משלא פיקחה על תשלום הזכויות לעובדים המועסקים בחצריה. במסגרת התביעה נפסקו לעובד פדיון ימי חופשה, סכומי הפקדות פנסיוניות שלא שולמו, דמי חגים, תשלום חלף הפקדות לקרן פיצויים וכן פיצוי בגין אי-מסירת תלושי שכר ערוכים כדין ואי-מסירת הודעה מוקדמת לעובד. סך כל הסכומים שנפסקו לטובת העובד עמדו על כ-13,000 ש"ח. בית הדין הארצי לעבודה הורה בהחלטתו על עיכוב ביצוע של פסק הדין, לפיו שופרסל תפקיד את הכספים בקופת בית הדין, וזאת עד לסיום הערעור על פסק הדין בעניינה. בהערת פסיקה זו אבקש לנתח החלטה זו ואטען כי מבחן מאזן הנוחות צריך להיות מבחן סובייקטיבי ויש לתת משקל רב יותר לפערי הכוחות.

בהחלטה פירטה השופטת דוידוב-מוטולה את המבחנים הנוהגים למתן הסעד של עיכוב ביצוע, ובכלל זה את מבחני מאזן הנוחות וסיכויי ההצלחה. נקודת המוצא היא כי מי שזכה בבית המשפט זכאי לממש את פרי זכייתו. עיכוב ביצוע תלוי בשני מבחנים מצטברים שביניהם יש מקבילית כוחות, כך שככל שאחד משני המבחנים נוטה לכיוון המבקש כך בית המשפט יקל על דרישות המבחן האחר (ע"א 1626/11 ברש נ' שר (פורסם בנבו, 02.05.2011); ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' קורנוקופיה אקוויטיז בע"מ, (פורסם בנבו, 10.3.14)). בין נימוקי ההחלטה נכתב כי העובד לא הסיר את חששות החברה שהיא לא תוכל לקבל חזרה את הכספים אם פסק הדין הסופי יכריע לטובתה, זאת אף שבעבר נפסק שאין בעובדה שעובד הוא נתין זר כשלעצמה להצדיק עיכוב ביצוע (ע"ע (ארצי) 6204-07-11 אודר הנדסה ובניין בע"מ - סטנילה צ'יפריאן אאורל [פורסם בנבו] (26.12.11)). בעניין סיכויי ההצלחה, בית הדין העריך כי לטענות שופרסל בעניין אחריותה כמעסיקה במשותף יש סיכוי להתקבל.

לעניות דעתי, לצורך מבחן מאזן הנוחות יש לקחת בחשבון לא רק את הפגיעה האובייקטיבית בצדדים אלא גם את הפגיעה הסובייקטיבית. אבהיר: בית הדין לא ייחס, לדעתי, חשיבות מספקת לכך שמדובר בעובד מוחלש במיוחד לאור מעמד העובד כמבקש מקלט, דבר המקנה לו נחיתות מובנית ומגביר את פערי הכוחות הקיימים בין העובד למעסיק. מכך נובע החשש שמעסיקים יוכלו לנצל ביתר קלות את כוחם מול עובדים אלה ולפגוע בזכויות הבסיס שלהם. בלאו הכי קיים קושי לעובדים השייכים לאוכלוסיות מוחלשות לתבוע את זכויותיהם בשל העלויות המשפטיות, ועל אחת כמה וכמה כשחשש זה עומד לצד קשיים של מבקשי המקלט כאוכלוסייה מודרת במיוחד המתקשה במציאת עבודה (ראו בג"ץ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה (פורסם בנבו, 16.1.11)). אלה מובילים לחשש לגבי קלות הפרת זכויות העובדים במקרים אלה. הקושי בעניין זה מתעצם לאור העובדה כי מדובר בחברה גדולה המעסיקה עובדים רבים ומגלגלת מיליוני שקלים (ראו את דוחותיה), וזאת מול אדם פרטי שהכנסותיו נעות לכל היותר סביב ממוצע השכר במשק. כלומר, שבמקרה זה קיים צד אחד שבזכות עוצמתו הכלכלית יכול לפזר את סיכוניו והוא לוקח בחשבון את היותו שחקן חוזר פוטנציאלי בבית הדין. המשמעות היא שככל שהוא ירתיע יותר את העובדים מהגשת התביעה, ובכלל זה באמצעות עיכוב ביצוע, יוכל הוא ליהנות מרווחים שהסיכון להפסידם יתפזר בין עובדים רבים שממאנים לתבוע את זכויותיהם. בין היתר הוא לוקח בחשבון גם כי סיכויי הפנייה לבית הדין לתביעת הזכות נמוכים מלכתחילה, בעיקר כשמדובר בסכומים נמוכים יחסית כאשר אין מספיק ״נתח״ פוטנציאלי לשכר טרחה לעורכי דין. כמו כן, לרוב לחברות גדולות יש שורה של עורכי דין בתשלום קבוע בעוד אנשים השייכים לאוכלוסיות מוחלשות מאבדים ימי עבודה וקיים חשש מתמיד מפיטוריהם ממקום העבודה החדש. זאת ועוד, עבור העובד מדובר על סכומים משמעותיים ביותר, שעיכובם גורם לו לחסרון כיס משמעותי.

לדעתי לא ניתן גם מספיק משקל לעובדה שגם אם המעסיק לא ייחשב כמעסיק במשותף לפי מבחני הפסיקה, בית הדין האזורי הוסיף שלכל הפחות מוטלת על שופרסל אחריות שיורית לדאוג לכך שהעובדים בחצריה יקבלו את זכויותיהם. יתרה מכך, סעיף 1ז1(ב)(1) לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 מאפשר לתבוע את המעסיק בפועל של עובד זר כשהעובד מועסק על ידי חברת כוח אדם ודורש ממנה תשלום שלא ניתן על ידה. עוד יש להוסיף, כי העובדה שחברת כוח-האדם הגיעה לפירוק מעלה חשד לגבי אופי החוזים של שופרסל מולה – שכנראה לא משאירים מקום לרווח מספיק – דבר שמחזק את הטענה כי לשופרסל צריכה להיות אחריות כלפי העובדים.

לאור האמור, אני סבורה שיש מקום ליישם את מבחן מאזן הנוחות, כך שיובא בחשבון כוחו הסובייקטיבי של כל צד, באופן שצדדים חזקים יידרשו לרף הוכחה גבוה יותר כאשר הם עומדים מול צדדים חלשים. אפשרות זאת מאזנת את פערי הכוחות בין הצדדים, בפרט בשל השלכות הרוחב הנובעות מכך שהחברה החזקה היא שחקן חוזר ולכן לנגד עיניה יש לא רק את התיק הספציפי הזה אלא תיקים פוטנציאליים נוספים המביאים לכך שרציונלית כדאי לה להרתיע תובעים נוספים.