הערת פסיקה: ביקורת שיפוטית על החלטות נציב שירות המדינה

עניינה של הערת פסיקה זו בסע"ש 58794-09-19 ד"ר אברהם ברקאי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.11.2019). ד"ר ברקאי, המבקש, רופא ילדים במקצועו, הורשע בשנת 2011 בהחזקתם של פרסומי תועבה פורנוגרפיים פדופילים ובעבירות של פרסום פרסומי תועבה מקום בו הציע לאחרים גישה לפרסומי התועבה שהיו ברשותו. בגדרי המכרז נשוא החלטת בית הדין, הגיש ד"ר ברקאי מועמדות לתפקיד רופא (פיקוח על שירותי בריאות התלמיד), תפקיד אשר אינו קליני טיפולי במובן זה שאינו כרוך במגע עם תלמידים, כפי שהדגיש בית הדין בהחלטתו. ועדת הבוחנים אשר דנה במועמדות החליטה לבחור בו, פה אחד, לתפקיד, כאשר בפניה עמד כלל החומר בעניינו, לרבות הרשעותיו. לאחר עריכת שימוע, החליט נציב שירות המדינה על ביטול החלטת ועדת הבוחנים. כנגד החלטה זו הגיש המבקש תביעה ולצדה בקשה למתן סעד זמני. בית הדין קיבל את הבקשה למתן סעד זמני, הורה על ביטול החלטת הנציב משמצא כי החלטת הנציב אינה סבירה, וקבע כי המבקש יוכל להתחיל לשמש בתפקיד בו זכה במכרז.

עסקינן במקרה מורכב אשר בוודאי מעורר התלבטויות ושאלות כבדות משקל. דומני, כי ניתן לומר בבטחה כי אף אם בית הדין היה מוצא את החלטתו של נציב שירות המדינה לפסול את החלטת ועדת הבוחנים סבירה, הרי שהמדובר בתוצאה הגיונית גם כן. אין המדובר במקרה "קל" כלל ועיקר. ואולם, במסגרת השורות הבאות אבקש לנסות ולטעון, כי האופן בו נומקה החלטתו של בית הדין לוקה בחסר, באופן שאינו משרת את הפסיקה בתחום זה של ביקורת שיפוטית על החלטות נציב שירות המדינה. ולדברים בהרחבה.

כמקובל בהחלטות בעניין סעד זמני, בית הדין פותח את פסק הדין עם הצגת הרקע העובדתי הצריך לעניין, בציינו כי הפירוט הינו לכאורי בלבד בהינתן השלב המקדמי של הדיון. ואולם, בהמשך הדברים, אף שבית הדין מציג את המסגרת הנורמטיבית לעניין התנאים למתן סעדים זמניים, הוא נמנע מליישם את ההלכה ומסתפק בקביעה, הלא פשוטה יש לומר, לפיה החלטת נציב שירות המדינה אינה סבירה. כך, בית הדין נמנע מלבחון את מאזן הנוחות, את התנאים המצטברים למתן סעד זמני לרבות שאלת מידת הנזק העשוי להיגרם לכל אחד מבעלי הדין אם יינתן הצו ועוד.

ודוק, וודאי יכול ובחינת נסיבות המקרה דנן לאור ההלכה היה בה כדי להוביל למסקנה לפיה מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש אשר אינו מועסק מזה תקופה ארוכה על כל המשתמע מכך, אך טענתי היא כי ראוי היה לבחון את הדברים בנפרד ולאור ההלכה הנוהגת. משכך, אין די בהתייחסותו של בית הדין בגדרי סעיף 10(יג) להחלטתו ל"פגיעה הבלתי מידתית בחופש העיסוק של המבקש" כאחד הטעמים לאי סבירותה של ההחלטה, והיה מקום בעיני להתייחס לשאלה זו, וכן לטיעונים נגדיים, גם במסגרת דיון במאזן הנוחות.

על רקע דברים אלה, אבקש להוסיף ולטעון כי בעוד החלטת בית הדין אמיצה היא, ובוודאי מזמינה את נציבות שירות המדינה לחשבון נפש, אין באופן בו נומקה החלטת בית הדין כדי להבטיח כי מקרה זה לא יישנה. זה המקום להבהיר, כי על פי ההלכה הנוהגת, הביקורת השיפוטית הנוהגת ביחס להחלטות נציב שירות המדינה נעשית על פי כללי המשפט המנהלי המקובלים. ואולם, נוסחו של פסק הדין אינו "מתכתב" לא עם ההלכה הנוהגת לעניין מתן סעדים זמניים ולא עם זו הנוהגת לעניין היקף ההתערבות בהחלטות הנציב. משכך, קשה עד בלתי אפשרי להבין מהחלטת בית הדין מהם אותם פגמים אשר היה בהם כדי להפוך את החלטת הנציב לבלתי סבירה ולהביא לפסילתה -- האם הייתה זו הפגיעה הבלתי מידתית בחופש העיסוק של המבקש? האם היה זה אי מתן המשקל הראוי לצורך האנושי לאפשר למבקש לשקם את חייו? או שמא המדובר בנסיבות הקונקרטיות מקום בו עסקינן בתפקיד שאינו קליני טיפולי וכו'?

ניתן בוודאי לומר כי עסקינן בביקורת כללית על עילת הסבירות ככזו, ויכול שיש בכך גרעין של אמת, ואולם בהחלט ניתן היה לנתח את החלטת הנציב לאור עילות אחרות של המשפט המנהלי, ולאו דווקא לאור עילת הסבירות. טענתי היא כי ניתוח הדברים לאור כללי המשפט המנהלי המקובלים היה בו בוודאי כדי להפוך החלטה זו לכזו שניתן היה להפיק וללמוד ממנה יותר.

בשולי הדברים, אוסיף ואעיר כי עסקינן במצב ייחודי מעט בו משמעות ביטול החלטתו של נציב שירות המדינה משמעה חיוב העסקתו של המבקש (לעומת החלטת נציב, לדוגמא, להשעות עובד אשר ביטולה ממשיך העסקה קיימת). בזהירות המתבקשת אטען, כי יכול והיה זה ראוי להחזיר את ההחלטה לפתחו של הנציב פעם נוספת כפי שעושות לא אחת בתי משפט בביקורת על ערכאות מנהליות. החזרת ההחלטה לפתחו של הנציב היה בה לא רק כדי לחייב את הנציב לשקול דברים באופן שונה, אלה שזו היתה מחייבת את בית הדין למקד את הדיון ולבודד את הפגמים בהחלטתו הראשונה של הנציב אשר הפכוה לבלתי סבירה.