הערת פסיקה: מיהו עובד

בסע"ש (אזורי ת"א) 60003-03-16 ירושלמי – ידיעות אחרונות בע"מ (פורסם בנבו, 6.11.2019) נידון מעמדו של מחלק עיתונים בנתבעת זה 42 שנה. בית הדין קבע כי בהתאם למבחן המעורב, בדגש על מבחן ההשתלבות, התובע אינו מוגדר כעובד. נקבע כי מבחן ההשתלבות, על שני פניו, לא התקיים הואיל וחלוקת עיתונים לא מהווה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת; הרכב היה בבעלות הנתבע; הוא היה יכול להעסיק קבלני משנה; לעבוד בעבודה נוספת וגם כלפי רשויות המס הקשר הוצג התובע כקבלן עצמאי. נוסף לאלה, בית הדין ציין ששעות עבודתו של התובע היו גמישות ולא נטען לכל אורך שנות ההתקשרות כי הוא 'עובד'.

בפסק הדין, הוזכר כי "התובע ידע היטב, שבין הצדדים לא שוררים יחסי עבודה" (עמ' 6–7, 10–11). לעניות דעתי, שגה בית הדין בהזכירו זאת. כידוע, מעמד 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומשכך חוזה לא יכול להתנות על כך. זאת ועוד, הליכה בכיוון זה מנוגדת לתכלית משפט העבודה, שכן מבחינה נורמטיבית יש בכך נסיגה מהתפיסה המעמדית ומעבר לתפיסה אינדיבידואלית (ראו והשוו: סיגל דוידוב מוטולה "דיני עבודה: סקירה והתפתחות" עיוני משפט כב 175, 187–188 (1999)); יש אף שראו בסטטוס מושג מפתח להבנת תפקיד בית הדין (רן חרמש "תפקידו של בית הדין לעבודה בביצור מעמדה של העבודה כסטטוס חברתי" שנתון משפט העבודה ה 89 (1995)). יתרה מזו, מבחינה אנליטית יש בנתינת משקל למבחן זה משום הנחת המבוקש, שהרי בכך פותחים אנו את הדלת לעקוף את הוראות החוק הקוגנטיות (איל זמיר "עובד או קבלן" משפטים כב 113, 145–146 (1992)). אמנם, בית הדין הסתמך על שנאמר בע"ע (ארצי) 521/08 דייג – מועצה אזורית באר טוביה, אך הדברים אובחנו בפסיקת האזורי למקרים של מכרז, בהתאם לאמור בעניין דייג עצמו, ולכן הוא אינו מתאים לענייננו (סע"ש (אזורי ת"א) 5100-03-15 צור – עיריית רמת גן, פס' 20 לפסק הדין (פורסם בנבו, 29.8.2017)).

בית הדין קבע שמבחן ההשתלבות בפן החיובי לא התקיים, הואיל וחלוקת העיתון לא מהווה חלק אינטגרלי מפעולת הנתבעת. גם בנושא זה איני רואה עין בעין עם בית הדין. ראשית, קשה לומר שחלוקת העיתון אינה פעולה עיקרית במערכת עיתון שמתחייבת לחלקו לבתים. זהו שירות בסיסי לו מתחייבת החברה כלפי מנוייה אשר מהווה חלק מליבת עיסוקה של מערכת עיתון, ויש רגליים לסברה שרבים לא היו רוכשים מנוי ללא פונקציה זו. שנית, יש בכך, שוב, משום הנחת המבוקש שהרי יכול להיות שכל המחלקים היו צריכים להיות מוגדרים כעובדים.

עניין נוסף, בו בית הדין לא דק פורתא, הוא שההחלטה התבססה על המצב כפי שהיה יכול להיות בהתאם לחוזה, ולא לפי היישום בפועל. לדוגמה, ראה/י התייחסות בית הדין בנוגע למבחן הקשר האישי והתלות הכלכלית. אולם, בפסיקה נאמר במפורש כי ההכרעה תתבסס "לא על פי הסיכום החוזי שבין הצדדים, כי אם על פי המצב בפועל" (ע"ע (ארצי) 247/07 פלונית – קוצ'יק, פס' 1 לפסק דינו של השופט, כתוארו אז, פליטמן (פורסם בנבו, 24.9.2009) (ההדגשה נוספה). ראו גם: שלומית יניסקי רביד קניין רוחני בעבודה: תיאוריה, מעשה ומשפט משווה 227–228 (2013)). הדברים מעוררים תמיהה במיוחד כאשר שבים למטרתם של מבחנים אלה. תכליתם היא לבחון את שנכתב בחוזה – מהנסיבות לחוזה ולא להיפך; שהרי אנו נדרשים לסוגיית 'מיהו עובד' אך במקרים בהם הקשר הוגדר בחוזה כמזמין–קבלן. אם כן, מתן משקל מכריע לכתוב בחוזה, והסבר המציאות לאורו חוטאת לתכלית ומניחה את המבוקש (דיון נד/77–3 (ארצי) רוטברג – תדיראן בע"מ‏, פד"ע כז(1) 454, פס' 14 לפסק דינו של השופט אליאסוף (1994)).

לאור הבנה זו, מן הראוי לבחון בשנית גם את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. בית הדין קבע כי במקרה דנן התובע בעל מאפיינים של עסק עצמאי. סבורני שלאור המבחנים שנקבעו בפסיקה הדברים נראים שונה. דה פקטו, היה קשר עבודה אישי הואיל והתובע בעצמו חילק את העיתונים, וכאשר הוא נעדר הנתבעת היא שמצאה מחליפים. התובע גם לא היה "אדון לעצמו" במלוא מובן המילה, שהרי החתים כרטיס והיה צריך להודיע לנתבעת אם היה רוצה לעבוד עם חברות מתחרות, ובכך היה כפוף במידת מה לנתבעת. כמו כן, בל נשכח כי מדובר במערכת יחסים ארוכה שמעידה, בדרך כלל, על יחסי עובד מעסיק (ע"ע (ארצי) 300021/98‏ טריינין – חריש‏, פד"ע לז 433, פס' 5 לפסק דינה של סגנית הנשיא ברק (2002)). לבסוף, יש לזכור שההצגה לרשויות המס נובעת מהקביעות החוזיות, ולכן משראינו שיש לתת לאמור בחוזה משקל מצומצם הדבר משליך על גם על מבחן זה.

גם דבריו של בית הדין בנוגע לתלות הכלכלית, אשר שמים דגש על "בחירתו" של התובע שלא לעבוד עם חברות נוספות בנתבעת, אינם מתיישבים עם ההלכה הפסוקה, שכן נפסק לא אחת כי התמשכות הקשר, רציפותו וסדירותו לאורך שנים מחזקת ומעידה על רמת המחויבות והתלות שבין הצדדים (ע"ע (ארצי) 300274/96‏ צדקא – מדינת ישראל, פד"ע לו 625, פס' 8 לפסק דינה של השופטת, כתוארה אז, ארד (2001)).

באשר לטענת בית הדין שניתן לומר שאין כפיפות מכיוון שזמני העבודה אינם קשוחים, הרי שבית הדין הארצי התייחס לעניין בעבר והובעה העמדה שאין בכך כדי לסתום את הגולל בדבר שאלת הכפיפות (דיון שם/114-3 (ארצי) רוזנר – אלקטרה (ישראל) בע"מ, פד"ע יב(1) 108, פס' 26 לפסק הדין (1980)).

מעבר לנקודות אלה, בית הדין מעיר שהמקרה לא מקפח במידה קיצונית עד שהוא מצדיק התערבות בחופש החוזים. בעיניי, גם כאן ניתן לראות את הדברים בעין שונה. בעניין דנילוביץ' נפסק שהחוזים אינם תקפים כאשר מתנים על זכויות קוגנטיות, וכדי לא לבטל אותם אנו נפרש אותם באופן שיאפשר את קיומם (בג"ץ 721/94‏‎ ‎אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ‎ ‎נ' דנילוביץ, פ''ד מח(5) 749, פס' 24 לפסק דינו של המשנה לנשיא, כתוארו אז, ברק (1994)). כך גם במקרה כגון דא, יש לומר שבית הדין לא מתערב בחופש החוזים של הצדדים אלא הוא אך מחיל את ההסדר הנורמטיבי העליון, שמקורו בחוקים הקוגנטיים, ומפרש בהתאם לכך את החוזה. לא בית הדין הוא המתערב בחוזה, אלא המחוקק. בית הדין אינו אלא ממלא מצוותו ודברו של המחוקק, וָלֹא יחטא לתפקידו. משמקבלים אנו קונספציה זו, הרי שאיננו זקוקים למקרה קיצוני, כדברי בית הדין, כדי לקרוא את החוזה באור אחר.

ודוק, אינני מבקש לטעון שלא ניתן היה להגיע למסקנתו של בית הדין. כל מגמתי היא להראות שהתמונה מורכבת יותר, והמבחנים לא חד משמעיים כפי שבית הדין הציג אותם. אם בית הדין היה מפרט יותר ויורד לעומקהּ של סוגיה יתכן שהתוצאה היתה שונה.