הערת פסיקה: הפליית אשה מוסלמית בטענה של העדפת לקוחות

בפסק הדין סע"ש (אזורי ת"א) 23-01-17 מריה מחאמיד - ניו שן קליניק בע"מ (פורסם בנבו, 08.09.2019) נידון עניינה של רופאת שיניים, אשר ביקשה להתקבל לעבודה אצל הנתבעת – מרפאת שיניים. לראיון העבודה הגיעה התובעת כשהיא עוטה חיג'אב, כיסוי הראש המסורתי של נשים מוסלמיות. התובעת נשאלה על ידי מנהל הקליניקה האם תסכים להוריד את החיג'אב במהלך עבודתה והשיבה בשלילה. עשרה ימים לאחר ראיון העבודה, התקשרה התובעת למנהל והקליטה את השיחה בה בישר לה כי נדחתה: "פניתי לצוות ושאלתי, וכולם אמרו לי שאת נראית נחמדה ועדינה ושבטח את רופאה טובה, אבל כולם חשבו שבאופן הזה, עם כיסוי הראש, זה לא יעבוד אצלנו במרפאה".

התובעת הגישה תביעה לפיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988. הוראת הבסיס בחוק היא סעיף 2 (א)(1) לחוק אשר קובע את איסור האפליה בין דורשי עבודה מחמת גזעם, דתם ועוד. לענייננו רלוונטי סעיף 2(ב) בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שקובע כי רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין. הנתבעת טענה כי הדרישה להסרת החיג'אב נועדה על מנת למלא את העדפותיהם של לקוחות בעלי דעות קדומות ולא בשל רצונם של עובדי המרפאה ומנהליה. לפיכך, ביקשה מבית הדין לקבוע כי התנאי שהעמיד מנהל המרפאה להסרת החיג'אב הוא תנאי "ממן העניין" כאמור בסעיף 2(ב), בהיותו נובע משיקול כלכלי-עסקי בלבד.

בית הדין דחה את הטענה וקבע כי גם אם עסקינן בהעדפת הלקוחות היא כלשעצמה אינה יכולה להכשיר אפליה. בית הדין הוסיף כי המעסיקה העלתה טענה זו על בסיס הרגשתו האישית של המנהל ולכל היתר חלק מעובדי המרפאה. משלא הוצגו בפניו ראיות לסברה כי קבלה לעבודה של רופאת שיניים עטוית חיג'אב עשויה להזיק לעסקי המרפאה אין צורך לדון האם ישנה הצדקה לאפליה בה נקטה המרפאה.

עולה שאלה, מה היה קורה לו המעסיק יכול היה להוכיח כי מדיניות שוויונית עלולה לגרום לפגיעה כלכלית בעסק? בית הדין פוסק במקרה זה שאין בסיס לטענת הפגיעה הכלכלית ואף להפך – בפסק הדין מובא מחקר המראה שדווקא במערכת הבריאות עובדים דוברי ערבית באופן רחב היקף ואין רתיעה מצד לקוחות לקבל שירות רפואי. למעלה מן הצורך, מציין בית הדין שגם אילו הייתה פגיעה, עקרון השוויון הוא בעל חשיבות עליונה וההכרח ליישמו מחייב לעיתים מעסיקים פרטיים לשאת בעלויות מסוימות.

פסיקה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה. בבג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, מט(4) 94 (1995) נדונה השאלה אם הצבא חייב לאפשר לחיילת לגשת למבדקי התאמה לקורס טיס. הצבא סירב, בין היתר, בטענה כי ההשקעה האדירה הכרוכה בהכשרת טייס אינה משתלמת, לפחות לא באותה מידה, כשמדובר בהכשרת נשים, להבדיל מגברים, לטיס צבאי. הוכרע כי יישום עקרון השוויון מחייב לעיתים את המדינה לשאת בעלויות. עם זאת, בבג"ץ אליס מילר, השופט מצא פוסק כי שונות הגורמת לקשיים ענייניים ואמיתיים ביישום ערך השוויון, כגון קשיים פזיים, כלכליים, לוגיסטיים וכיוצא באלה, היא שונות רלוונטית, אשר ראוי לתקנה ולהשיג שוויון רק במקרים שבהם היא ניתנת לניטרול במחיר סביר.

בבג"ץ 6051/95 אפרים רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה [90 עמ'], נא(3) 289 (1997) דנו בשאלה האם הסכם קיבוצי, אשר קובע כי דיילי אוויר חייבים לפרוש מעבודתם בגיל 60, הינו הסכם מפלה. הנשיא ברק ציין כי לא הוכח שהופעה צעירה של דיילי אוויר מעניקה לאל-על יתרון עסקי, אך גם אם זה המצב, אין בכך כדי לגבור על חובת השוויון, שכן ה"מחיר" שאל-על מתבקשת לשלם בוויתור על דרישת ההופעה הצעירה אינו חורג מן הסביר. עוד אומר השופט ברק כי גם לו אל-על הייתה טוענת שהשוואת גיל הפרישה של דיילי האוויר באל-על לאלה של עובדים אחרים תביא לנזקים כלכליים אשר אל-על לא תוכל להתמודד איתם, מניחים השופטים כי ההשפעה תהיה בטווח הקצר וזהו מחיר שאל על – כמו כל מעסיק אחר בישראל – צריכה לשלמו. בכך, פסק הדין, שעוסק בחובות מעסיק, ללא אבחנה בין מעסיק ציבורי לפרטי, מרחיב את העיקרון שהוצג לראשונה בבג"ץ אליס מילר למעסיקים בכלל.

בבג"ץ 6845/00 איתנה ניב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, נו(6) 663 (2002) נידון עניין של אחיות קופת חולים שתנאי פרישתן היו שונים מתנאי פרישתם של גברים עובדי קופת החולים. נטען על ידי המשיבה כי השוואת תנאי הפרישה תוביל למשבר קשה ואולי אפילו לקריסה של קופת חולים. השופט חשין קובע כי טענה זו, כבדת משקל ככל שתהיה, יש בה כדי לקומם, שכן קופת החולים הביאה צרה זו על עצמה. בנוסף, מציין השופט כי להיעדרה של כוונה להפלות אין השפעה על קיומה של האפליה. כלומר, העובדה שהשיקול הוא כלכלי והאפליה היא נלווית ואיננה מכוונת – אינה משמעותית.

מהפסיקה שהובאה, ניתן לראות כי השופטים מכירים, באופן תיאורטי, באיזון בין אינטרס כלכלי לבין עקרון השוויון. מעשית, לרוב, השופטים מצליחים לעקוף את שאלת היקף הנזק הכלכלי ולא לדון בה, בטענה שלא הובאו ראיות מספיקות המוכיחות נזק כלכלי בכלל ונזק בלתי הפיך בפרט. ייתכן וכאשר יגיע אל בית הדין עסק אשר הנהגת שוויון בו תגרום לקריסתו, ייטה בית המשפט לקבל את טענתו. אפשרות נוספת היא שבית הדין ידבוק בתפקידו המחנך, כפי שראינו עד כה, ויקבע כי השוויון גובר על שיקול כלכליים, גם במחיר של סגירת עסק. החשש הוא שאם נאפשר הפליה, גם אם מסיבות כלכליות לגיטימיות כביכול, דעות קדומות וסטריאוטיפים יתוו את התנהלותנו החברתית ויונצחו.