הערת פסיקה: פס"ד קלינור – על העסקה עקיפה, ישירה ומה שביניהם

בפסק הדין ע"ע (ארצי) 29196-11-17‏ אינה דוקטור - קלינור שירותים לישראל בע"מ (להלן: פסק דין קלינור) שניתן בידי בית הדין הארצי לעבודה, נידון ערעורן של עובדות קבלן שהועסקו ע"י חברה קבלנית למתן שירותי ניקיון ואחזקה בבית אבות. העובדות התפטרו מעבודתן אצל חברת הקבלן בעקבות סיום ההתקשרות בין חברת הקבלן לבין בית האבות, מזמין השירות. במקום לקבל שיבוץ במקום חדש ע"י חברת הקבלן באותם תנאי עבודה כפי שהוצע להן, הועסקו ע"י בית האבות באופן ישיר. בפרשה נידונה, בין היתר, זכאותן של העובדות לפיצויי פיטורין מחברת הקבלן.

לפי סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, המעסיק האחרון משלם את כלל פיצויי הפיטורין מתחילת העסקת העובד במקום העבודה, וכך נשמרות זכויותיהם של העובדים ככל שהמעסיק משתנה אך מקום העבודה נשאר זהה. אולם, כאשר מדובר בעובדי קבלן בתחום הניקיון, ישנן סיבות שלא להחיל כלל זה. בתחום זה, קודם כל, ישנה שכיחות רבה יותר של תחלופת מעסיקים, ובנוסף ישנו חשש שחברת הקבלן החדשה, גם אם תעסיק את העובדים הישנים, לא תוכל לעמוד בנטל תשלום פיצויי פיטורין גם על תקופת ההעסקה ע"י חברת הקבלן הישנה. מעבר לכך, כפי שעולה מפסק הדין דינמיקה (עד"מ 1011/04 א. דינמיקה שירותים 1990 בע"מ – טטיאנה וורונין ואח', שעוסק, גם הוא, בפיצויי פיטורין לעובדות ניקיון), רוב עובדי הניקיון הינם עובדים בלתי-מקצועיים שניתן להחליף בקלות, והינם גם לרוב בעלי נתונים דמוגרפיים דומים: נשים, מעמד סוציו-אקונומי נמוך, רמת השכלה נמוכה, גילאים צעירים במיוחד או מבוגרים במיוחד וריכוז גבוה של עובדים זרים. כך, ישנו חשש שחברת הקבלן החדשה תעדיף שלא להעסיק את העובדים מחדש כדי לא לשלם פיצויי פיטורין, ועובדים שגם ככה באים מאוכלוסייה מוחלשת ייוותרו ללא עבודה.

על כן, נוצרו הסדרים מיוחדים לעובדי ניקיון, בפסק-דין דינמיקה ולאחר מכן גם בצו הרחבה בענף, לפיהם במקרה של חילופי מעסיקים, העובד יהיה זכאי לקבל מהמעסיק היוצא פיצויי פיטורין על תקופת העסקתו אצלו. בנוסף, לפני חצי שנה תוקן תיקון מס' 33 לחוק פיצויי פיטורין ונוסף סעיף 9א, שקובע זכאות לפיצויי פיטורים בעת חילופי קבלנים במקום העבודה (אך, תיקון זה לא חל בעת העסקת העובדות ולכן לא נדון בפסק הדין). בצו ההרחבה ההגדרה ל-"חילופי מעסיקים" היא תחלופה של חברת קבלן אחת באחרת אצל אותו מזמין שירות, ונותרה השאלה, אם יש להחיל הסדר זה גם במקרה של מעבר להעסקה ישירה ע"י מזמין השירות.

בשאלת התחולה של הוראת צו ההרחבה בית הדין השיב בשלילה. עם זאת, קבע שהמקרה נכנס לגדר סעיף 11(א) סיפא לחוק פיצויי פיטורין, ומהווה "נסיבות אחרות" שמזכות את העובדות בהתפטרות בדין פיטורין. בנימוקיו, התייחס בית הדין, בין היתר, לפרשנות המרחיבה שמייחסת הפסיקה למונח זה, להכרה בזיקה שבין העובד לבין מקום עבודתו הפיזי, ולחשיבות של חופש העיסוק כזכות יסוד חוקתית, שממנו נגזרת גם זכותו של העובד לבחור את מקום עבודתו.

במובן הזה, פסק הדין מהווה הרחבה של פסק דין דינמיקה שלעיל, שכן בפרשה זו הגדיר בית הדין רשימה (אמנם לא סגורה) של מקרים בהם עובד קבלן יהיה זכאי לקבל פיצויי פיטורין ממעסיקו הקודם בשל החלפת ספקי שירות: אם ספק השירות אינו מציע מקום עבודה חלופי, אם הדבר נקבע בהסכם קיבוצי, או אם ישנו חשש שהמעסיק החדש לא יעמוד בתשלום פיצויי הפיטורין בעד תקופת העבודה אצל המעסיק הקודם. מעבר לכך שפסק דין קלינור אינו נכנס לגדר המקרים ברשימה (לא עלה בפסק הדין חשש ממשי שבית האבות לא יעמוד בתשלום), מדובר גם במקרה שונה של מעבר להעסקה ישירה.

ניתן לתהות האם פסיקת בית הדין בעניין קלינור אינה מייתרת את השימוש בצו ההרחבה בהקשר זה. שהרי, לפי ההיגיון של פסק הדין, כל מקרה שנכנס לגדר צו ההרחבה, ייכנס ממילא לגדר "נסיבות אחרות" שבסעיף 11(א) לחוק. דיון נוסף שניתן לקיים הוא האם אין מדובר בהרחבה יתר על המידה של הסעיף ושל המונח "נסיבות אחרות", כזו המגבילה מאוד את הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, עד לכדי הפיכת צמד המילים "נסיבות אחרות" למונח סל שכולל בתוכו מגוון רחב מאוד של מקרים, שבכל אחד מהם יחויב המעסיק לשלם פיצויי פיטורין גם במקרה התפטרות.

התכלית העיקרית מאחורי פסיקת בית הדין ובחירתו להרחיב את השימוש בסעיף 11(א) הינה הגנה על עובדות הקבלן לאור עמדתן המוחלשת. לראיה, לפי נתונים של משרד האוצר, מרבית עובדי הניקיון המועסקים באמצעות קבלנים עבור המדינה חשופים להפרות בשכרם. בפרט, מקרה זה הוא ייחודי שכן מדובר בניסיון של בית הדין למנוע תמריץ שלילי של מזמיני שירות לעבור להעסקה ישירה של עובדי הקבלן שמועסקים בתחומם. ואכן, נושא ההעסקה הקבלנית מול ההעסקה הישירה נמצא כיום על סדר היום הציבורי, כאשר במוסדות ציבוריים רבים, ביניהם גם האוניברסיטה העברית, עולים קולות שקוראים למעבר להעסקה ישירה של עובדי הניקיון.

מה בין העסקה ישירה להעסקה עקיפה? העסקה עקיפה הינה לרוב זולה יותר, מאפשרת גמישות ופררוגטיבה ניהולית למעסיק, מגדילה את אפשרות הבחירה של הלקוחות ומעודדת תחרות בתחומים אלו. מנגד, עלות נמוכה במכרז תבוא על חשבון זכויות העובדים ואיכות השירות, קשה לפקח על כל חברות הקבלן השונות ועל כך שאינן מפרות את זכויות עובדיהן, וישנם נתונים המראים שאיכות השירות גבוהה יותר כאשר מדובר בהעסקה ישירה (מתוך "המתווה לצמצום ההעסקה הקבלנית במגזר הציבורי בישראל" של הקואליציה הארצית להעסקה ישירה). מעבר לכך, מעובדי הקבלן נשללות זכויות שיש לעובדי מזמין השירות, למשל, הטבות שכר וביטחון תעסוקתי – זאת, למרות שבמקרים רבים עובדי הקבלן נמצאים במשרה מלאה לאורך זמן בדיוק כמו עמיתיהם שמועסקים באופן ישיר באותו מקום העבודה. לכך מתווסף מעמדם הנחות בתודעה החברתית של עובדי הקבלן, למול תחושת השייכות והסיפוק שחש העובד כאשר מועסק במקום עבודתו באופן ישיר.

בהקשר זה, הניסוח של צו ההרחבה כפי שהוא כיום נותן מעין "גושפנקא" חוקית למצב הקיים – והיא תחלופה בלתי-פוסקת של חברות קבלן בתחום הניקיון במקום מעבר להעסקה ישירה. אמנם, מצד אחד צו ההרחבה מגן על העובדים, אך מצד שני הוא מנציח את המצב הקיים בחסות החוק, ובמקום לטפל בבעיית תנאי העבודה הקשים של עובדי הקבלן מהשורש, נותן פתרון שמהווה מעין "פלסטר". במאמרו, טוען פרופ' גיא דוידוב שההסדרים הסלקטיביים בדיני העבודה שמעניקים הגנה לעובדי הניקיון בטווח הקרוב, יכולים לתת לגיטימציה ולהנציח את עמדתם הנחותה של עובדי הניקיון בטווח הרחוק.

כך, ייתכן שמתחת לפני השטח, ניתן לפרש את הבחירה של בית הדין "לייתר" במידת מה את צו ההרחבה כקריאת כיוון לקובעי המדיניות לשנות את מערך התמריצים הקיים, ולתת תמריץ רב יותר למעסיקים למעבר להעסקה ישירה.