״תקופת הסתגלות״ כפתרון המאזן בין שיקוליו האישיים של העובד לבין הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק במקרה ש

בפסק דין עע (ארצי) 30226-06-13‏ ‏קופת חולים מאוחדת נ' מיכאל בונדר שניתן בתאריך 3.9.2018 קיבל בית הדין הארצי, בפסק דינו של השופט משה טוינה, את ערעורן של קופת חולים מאוחדת ומעון הרופא – נווה עמית על קביעת בית הדין האזורי בירושלים, במסגרתה חויבו לשלם למשיב פיצויים על פיטורין שלא כדין בסכום של כ93,000 ש״ח. בית הדין הארצי קבע כי חובת השימוע הנערכת על רקע פיטורי התייעלות שונה מחובת השימוע בפיטורים הנערכים על רקע התנהלות העובד, ומשכך לא היו צריכות המערערות לבחון את המשך העסקתו של המשיב באותו התפקיד במסגרת השימוע שנערך, כי אם רק במקומות חלופיים. בנוסף, נקבע כי המערערות אף לא היו חייבות להציע למשיב העסקה בעבודה חלופית באותם התנאים בהם הועסק. עם זאת, מכיוון שבמקרה הנדון אפשרויות העסקה חלופיות לא נבחנו והוצגו בפני המשיב בשימוע, נקבע כי נפל פגם בהליך השימוע בגינו זכאי המשיב לפיצויים, שהופחתו לסכום של 20,000 ש״ח.

בהערת פסיקה זו אבקש לגעת בשתי סוגיות אותן מציג כב׳ השופט טוינה אשר עולות מפסק הדין. ראשית, הטענה לפיה חובת השימוע מצומצמת יותר במקרים של פיטורי התייעלות וצמצום. שנית, שאלת חובתו של המעסיק בסיפוק מקום עבודה חלופי בתנאים בהם הועסק העובד טרם השינוי המבני במקום עבודתו. לסיום, אבקש להציע פתרון חלופי אשר היה מאזן לעמדתי בצורה טובה יותר בין הפררוגטיבה של המעסיק לבין זכויות העובד.

לטענת השופט טוינה, כיוון שבהחלטה ניהולית בדבר מיקור חוץ של פונקציה, כפי שמתקיים בפרשה הנדונה, אין אפשרות להמשך ההעסקה של המשיב באותה עבודה, השימוע מוגבל כל כולו לאפשרות העסקת המשיב במקומות חלופיים, ומשכך החובה בעריכת השימוע מצומצמת יותר. באופן מעשי ניראה כי הגיונה של עמדה זו עמה, כמו גם מתן הלגיטימציה לפררוגטיבה הניהולית של המעסיק. אולם לצד זאת, לעמדתי ראוי להצביע על אנומליה מסוימת המתבטאת ביישום תוצאה זו, מבחינת המיקום הניתן לשיקוליו האישיים של העובד. לעובד אשר יש כנגדו טענות אישיות ניתנת אפשרות להגיב על כך, ומושמע קולו בצורה מוגברת במהלך השימוע, בעוד שכלפי עובד אשר אין כנגדו טענות, כאמור חלק זה אינו רלוונטי, ולכן קולו נשמע פחות. לכאורה, שיקוליו האישיים של העובד שאין כנגדו טענות אישיות אמורים לבוא בחשבון בבחינת הצעות ההעסקה החלופיות, וכך קובע השופט טוינה: ״...חובות תום הלב והאמון שהם חלק בלתי נפרד מיחסי עובד מעסיק, מחייבות את המעסיק לבחון את אפשרויות להעסקת העובד בעבודה חלופית - הגם בתנאים שונים מאלה בהם הועסק ערב השינוי...״. אולם, לאור הגישה המצמצמת לזכות השימוע אשר עולה מפסק-דין זה, בהקשר של פיטורים כלכליים, ספק אם יינתן משקל מספיק לשיקולים אישיים של העובד במקרים כאלה. לעמדתי, במצב דברים כאמור ניתן, ואף צריך היה, לאור חובת תום הלב והאמון המוזכרת, להכריע בפתרון שהינו פחות בינארי, זאת כפי שיוצג בהמשך.

בעע (ארצי) 350/03 מדינת ישראל - משרד העבודה והרווחה נ' אברהם גרינשפן נידון עניינם של עובדים אשר מעסיקתם ערכה שינוי במשמרות אשר ביצעו במשך שנים, באופן שפגע במשכורתם. בפסק הדין זה, בהמשך לדיון שנערך בע"ע 300353/97‏ מדינת ישראל – נהרי, נערך דיון אודות האיזון שבין האינטרסים של המעסיקה לבין אלו של העובדים ונקבע פתרון של פיצוי חד פעמי בגובה הפרש השכר שלפני שינוי המשמרות לבין זה שאחרי, במכפלת 12 חודשים. כך, המעסיקה נדרשה להפנים את עלויות השינוי לתקופת זמן מסוימת, זאת, כמעין ״תקופת הסתגלות״ בה המעסיקה נושאת בעלויות באופן הלוקח בחשבון את אינטרס העובדים, אולם בצורה מבוקרת ומאוזנת לתקופת זמן מוגבלת, הלוקחת בחשבון גם את האינטרסים של המעסיקה עצמה (ראו: גיא דוידוב ״הפררוגטיבה של המעביד ודיני החוזים: בעקבות פרשות נהרי וגרינשפן״ משפטים לח(2) 417 (ה׳תשס״ח)).

כאמור, בפסק הדין הנדון נקבע כי היה על המעסיק לבחון אפשרויות העסקה חלופיות בעבור העובד, הגם בתנאי שכר שונים מאלו בהם הועסק. אמנם, במקרה הנדון אפשרויות העסקה חלופיות לא נבחנו בעבור העובד בעת השימוע, אלא מאוחר יותר, ומשכך נקבע בעבורו הפיצוי הנזכר לעיל. נפסק, כאמור, כי המעסיק אינו מחויב להציע עבודה חלופית באותם תנאים. בנסיבות המקרה, הוצע לתובע (בשלב מאוחר לשימוע) לבחון את שילובו במוסד אחר בבעלות המעסיקה, בתנאים פחותים בהרבה. לעמדתי, על רקע האמור לעיל, בפיטורין הנובעים משיקולים כלכליים של המעסיק, ראוי כי ייושם פתרון אחר, מאוזן יותר, הנוגע לחובת המעסיק להציע אפשרויות העסקה חלופיות. כך, דומני כי על מנת לאזן בין האינטרסים של העובד והמעסיק בצורה טובה יותר היה ראוי להחיל פתרון של ״תקופת הסתגלות״ – במסגרתה המשיב היה מועבר לסניף אחר של הרשת והיו נשמרים תנאי עבודתו ל״תקופת הסתגלות״ מסוימת, במידת האפשר, שבה היה מתאפשר לו לחפש עבודה חלופית בתנאים בהם הוא מעוניין או ״להסתגל״ לתנאים החדשים, ולאחר מכן היו יורדים תנאי עבודתו בהתאם לצורך בצמצומים של המעסיקה. יישום פתרון שכזה היה עשוי להיות צודק יותר ותואם בצורה טובה יותר את תכליות דיני העבודה, השואפות לקדם בין היתר ערכים כשוויון, יציבות ובטחון.