הערת פסיקה: "התעוררות מאוחרת" והשלכותיה על תמריצי העובד כתובע ייצוגי

בפסק דין ע"ע 24390-09-16 נאור נלקן – רעם ביטחון בינלאומי בע"מ שניתן בחודש דצמבר 2018, נדון ערעור על החלטת בית הדין האזורי, בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. התובע, נאור נלקן, עבד בחברת רעם כמאבטח ולאחר מכן כמפקח.

בהערת פסיקה זו ארצה לדון ב"התעוררות מאוחרת" של ארגון עובדים לפעולה עקב הגשת תובענה ייצוגית, ובהשפעתה על התמריצים של עובדים להגשת תובענות ייצוגיות במטרה לאכוף את זכויותיהם במקום העבודה.

אפתח במעט רקע עובדתי. נלקן ביקש לתבוע את החברה בתביעה ייצוגית בגין ארבע עילות: אי הפקדת כספים ברכיב תגמולים בשיעור של 6% מהשכר, אי הוצאה לחופשה בפועל, ניכויים בגין "קופת עובדים" ואי תשלום תוספת וותק.

בבית הדין האזורי נקבע כי דין הבקשה לאישור התובענה הייצוגית להידחות. מבין נימוקי בית הדין להחלטה, אתייחס בהרחבה לנימוק לפיו "הסכם האכיפה" בין ההסתדרות, המהווה ארגון עובדים יציג בחברת רעם, לבין הנהלת החברה, הוא כלי יעיל יותר לטיפול באכיפת זכויות העובדים ביחס לכלי התובענה הייצוגית.

אפרט לגבי המסגרת הנורמטיבית הנוגעת לנימוק זה. ראשית, יש לבחון האם חלה מניעות סטטוטורית להגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, בעת הגשתה, לפי סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "החוק"). לפי סעיף זה, ככלל לא תאושר בקשה לתובענה ייצוגית של עובד כנגד מעסיק, כאשר במקום העבודה חל הסכם קיבוצי. חריג לכך, אשר נתקבע בפסיקה (ראו עניין מפעלי השמירה) קובע כי כאשר ההסכם הקיבוצי אינו נאכף על ידי ארגון העובדים היציג, הסעיף לא יהווה מחסום מוחלט לאישור התובענה הייצוגית. לעניין זה, אין די בקיומו של הסכם אכיפה, אלא שיש לוודא כי ההסכם הקיבוצי נאכף בפועל.

ככל שלא חלה מניעות סטטוטורית מהגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית לפי סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, יש לבחון האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, על פי סעיף 8(א)(2) לחוק. במסגרת בחינה זו, יתייחס בית הדין האזורי לנסיבות אשר הוכחו לפניו טרם מתן החלטתו בבקשה, בשונה מסעיף 10(3) אשר בוחן את הנסיבות בעת הגשת הבקשה.

פער הזמנים בין הנסיבות הנבחנות בגדר סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, לבין הנסיבות הנבחנות במסגרת סעיף 8(א)(2) לחוק, מעלה שאלה בנוגע לדין במצב שבו ארגון העובדים התעורר לפעולה לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, כמתואר בענייננו. ישנן שתי הצדקות עיקריות לגישה לפיה "התעוררות מאוחרת" של ארגון עובדים לא תהווה טעם להימנעות מאישור של תובענה ייצוגית (ראו עניין מפעלי השמירה). ראשית, התייחסות לצעדי אכיפה שנעשו לאחר הגשת הבקשה עשויה לעודד "התעוררות מדומה", במסגרתה ההסכמות בין ארגון העובדים לבין המעסיק לא ישקפו מחויבות אמיתית לאכוף את זכויות העובדים. שנית, הימנעות מאישור התובענה הייצוגית עקב "התעוררות מאוחרת" עשויה לפגוע בתמריץ של עובדים להגיש תובענות ייצוגיות במטרה לאכוף את זכויותיהם במקום העבודה.

מנגד, ככל שההתעוררות המאוחרת הינה אותנטית ולא מדומה, אכיפת זכויות העובדים במישור הקיבוצי, המסדיר יחסים ארוכי טווח בין ארגון העובדים לבין המעסיק, עשויה להיות יעילה יותר מאשר אכיפה באמצעות הליך משפטי הנוגע למספר עילות מוגבל. יחד עם זאת, מן הראוי לתגמל את התובע הייצוגי ואת בא כוחו במקרה של דחיית התובענה בנסיבות של "התעוררות מאוחרת", בכדי ליצור תמריץ להגשת התובענה על אף הסיכון הכרוך ב"התעוררות מאוחרת" של ארגון העובדים. (ראו עניין מפעלי השמירה, פסקה 98 לפסק-דינה של השופטת ברק-ארז). זאת, בין אם באמצעות פסיקת הוצאות כפי שהוצע במתינות בענייננו, ובין אם באמצעות תגמול כספי לתובע הייצוגי ובא כוחו, אשר תביעתם אמנם לא אושרה אך קידמה הלכה למעשה את אכיפת זכויות העובדים במקום העבודה. על אף שבפסיקת בית המשפט העליון הודגש הצורך בתגמול התובע הייצוגי בנסיבות של "התעוררות מאוחרת", במקרה הנוכחי הדבר לא יושם, כפי שיוסבר להלן.

בענייננו, בית הדין הארצי קבע כי בניגוד לקביעת בית הדין האזורי, לא חלה מניעות סטטוטורית על פי סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק. זאת, מכיוון שההסתדרות טענה באופן כללי בלבד כי הקימה מנגנון לאכיפת זכויות עובדים, אך לא נקטה בלוח זמנים לביצועו. בית הדין הארצי בחר שלא להחזיר את ההליך לבית הדין האזורי בכדי לבחון את התקיימות סעיף 8(א)(2) לחוק, אלא החליט לבצע את הבחינה בעצמו. נכון לעת הדיון בבית הדין הארצי, ההסתדרות הצהירה על פעילותה של ועדת בדיקה בנוגע לשתיים מעילות התביעה. פעולת ועדת הבדיקה עולה כ"התעוררות מאוחרת". ככל שלא הייתה "התעוררות מאוחרת" של ההסתדרות, ייתכן שהיה מקום לאשר את התובענה הייצוגית, כפי שאציג בטבלה להלן:

תוצאת הניתוח החלופי, המתייחס למצב שבו לא הייתה התעוררות מאוחרת, מסומנת בסימן שאלה שכן היא מוטלת בספק לאור נימוקים אחרים לדחיית הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, אשר הוצגו בבית הדין האזורי. כך, נקבע כי התובע אינו מתאים להיות תובע ייצוגי, מכיוון שאינו בקיא בפרטי התביעה במידה מספקת, וכן לא הניח תשתית ראייתית מספיקה. עוד נקבע כי התובע השתהה בהגשת תביעתו, וכי קיים ספק באשר לפנייתו לנתבעת ולארגון העובדים בטרם הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, על מנת למצות הליכים.

לכן, נראה כי לא מדובר במקרה "קלאסי": לא ניתן בהכרח לומר כי ללא ההתעוררות המאוחרת, התובענה הייצוגית צריכה הייתה להיות מאושרת. ייתכן שמסיבה זו נפסק כי כל "כל אחד יישא בהוצאותיו בהליך", על אף שנקבע כי "לא מן הנמנע כי פעילות האכיפה בחברה החלה גם כתוצאה מהגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית". יחד עם זאת, פסק הדין מעורר שאלות בנוגע לדרך הנכונה לעודד תובעים ייצוגיים לפעול על אף סיכון ה"התעוררות מאוחרת" של ארגון העובדים. ייתכן שבמקרים עתידיים, בהם הגורם העיקרי שיסכל את אישור התובענה תהיה ההתעוררות המאוחרת, יהיה מקום לדון בהרחבה על התגמול המתאים לתובע הייצוגי ולבא כוחו.