מאמר דעה: אחריות המעסיק במניעת הטרדה מינית של עובדות במקצועות טיפול ע"י לקוחותיהן

בשנים האחרונות התפרסמו מחקרים שונים המעידים על תופעה של הטרדה מינית של נשים העובדות במקצועות טיפול ע"י מטופליהן (ראו להלן). נשים אלו נמצאות בצד ה"חזק" של מערכת יחסי מרות ותלות עם מטופליהן. מכאן עולות השאלות: איזו משמעות יש לייחס למערכת היחסים המורכבת בין מטפלת למטופל בהקשרי מניעת הטרדה מינית בעבודה? מהו מקומו של המעסיק במניעתה? וככלל, מהו מקומו של המעסיק ביצירת סביבת עבודה בטוחה עבור עובדיו?

בהקשרי משפט העבודה, יחסי מרות ותלות עולים בדרך כלל כמאפיינים את יחסיהם של מעסיק ועובדו. למעסיק שליטה וסמכות על עובדו, וכן העובד תלוי במעסיקו על מנת למלא את צרכיו הכלכליים והאישיים-חברתיים. המשפט הישראלי מודע לבעייתיות שיכולה להיווצר מיחסים אלו, ועל כן נתן לכך מענה בדמות מספר חוקים. ראשית, בכדי למנוע ניצול לרעה של העובד הנתון לחסדי מעסיקו, נחקקו לאורך השנים חוקי המגן, שנועדו לגשר על הפער האינהרנטי בין הצדדים. ספציפית בתחום הפגיעה המינית, בחוק העונשין ישנו איסור על בעילה בהסכמה של אישה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או שירות (סעיף 346ב לחוק). בדומה, יחסי מטפל-מטופל, המאופיינים כיחסי תלות, מאיינים הסכמה ליחסים מיניים מצד המטופל (סעיף 347א(ב) לחוק).

החוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998, הלך בדרך זו וקבע קריטריונים מקלים להטרדה מינית כאשר מדובר ביחסי מרות ותלות. לפי החוק, הטרדה מינית יכולה להיות, בין היתר, הצעות חוזרות ונשנות בעלות אופי מיני, או התייחסויות חוזרות ונשנות המופנות לאדם המתמקדות במיניותו, בתנאי שהמוטרד הראה שאינו מעוניין בהן (סעיף 3(א)(5-4) לחוק). את התנאי לכך שהמוטרד יביע התנגדות החוק מבטל כאשר מדובר במצב של ניצול יחסי מרות או תלות (סעיף3(א)(6)(ב-ג) לחוק). משמע, עובדת אינה חייבת להביע התנגדות להתייחסויות מיניות חוזרות מצד מעסיקה כדי שהדבר יהווה הטרדה מינית, ובדומה גם מטופלת אינה צריכה להביע התנגדות שכזו.

אלא, שאין מענה דומה כאשר מדובר בצד האחר של המשוואה. נשים במקצועות טיפול הן חלק ממערכת יחסים הבנויה על תלות של מטופלים שונים בהן: מזדמנים או לא מזדמנים, חד פעמיים או קבועים. גם הן, לפי המחקרים, חשופות לאלימות מילולית, פיזית ומינית מצד מטופליהן. למשל, במחקר שערכה ד"ר שפרן-תקווה, מומחית לאלימות במערכת הבריאות, בקרב אחיות ורופאות, 6.7% מהנבדקות העידו שחוו הטרדה מינית אחת או יותר ממטופליהן במהלך חצי השנה שקדמה למחקר. בנוסף, מחקר של ד"ר איליה קגן בקרב 434 נשות צוות רפואי בבית החולים בלינסון, מצא כי 69% מהרופאות ו-62% מהאחיות הוטרדו במהלך עבודתן.

מעבר לכך, ככל שאינן עובדות במסגרת עצמאית, עובדות אלו נתונות למרות מעסיקיהן ותלויות בהם, ולכן ירגישו צורך להמשיך ולמלא את עבודתן. לא זו בלבד, אלא שמורכבות נוספת מצטרפת במצבים כאלו, שכן במקרים רבים עובדות במקצועות טיפוליים מרגישות מחויבות למלא את תפקידן על הצד הטוב ביותר מתוך נאמנות לאתיקה המקצועית, ואף מונעות מתוך תחושת "שליחות" ורצון לעזור לאחרים. בהקשר דומה, ניתן לעיין במאמרה של ד"ר עינת אלבין שעוסק בנשים העובדות בבתים פרטיים. המאמר מתאר כיצד עובדות אלו נדרשות לאינטימיות בלתי-מוגבלת מתוקף תפקידן, שיכולה להביא למצב של כפייה.

על רקע זה, ביולי 2018 הוגשה ע"י חברת הכנסת עליזה לביא וחברי כנסת נוספים, הצעת חוק לתיקון החוק למניעת הטרדה מינית. לפי ההצעה, יתוקן החוק באופן שמוסיף מטפלות, "במסגרת טיפול נפשי, בריאותי או פרא-רפואי" לרשימת המצבים בהם המוטרדת אינה חייבת להביע התנגדות כדי שההצעה או ההתייחסות המינית תחושב כהטרדה מינית. בנוסף לכך, ההתייחסות או ההצעה תיחשב הטרדה מינית גם אם מדובר בעניין חד-פעמי ולא חוזר ונשנה.

הצעת החוק נותנת מענה מסוים לעובדות במקצועות הטיפול. ראשית, אם תבוטל הדרישה שההצעה או ההתייחסות תהיינה חוזרות ונשנות, יינתן מענה לכך שפעמים רבות מדובר במטופלים חד-פעמיים. בנוסף לכך, אם יתקבל התיקון יוכלו עובדות אלו, שמחויבות למלא את תפקידן על הצד הטוב ביותר, להגיש תלונה על הטרדה מינית גם אם לא הביעו התנגדות, מסיבות שונות, ביניהן גם הרצון להמשיך את הטיפול, או החשש מהמעסיק.

עם זאת ניתן לתהות, מהו מקומו של המעסיק בסיפור? כיום, החוק למניעת הטרדה מינית מגדיר את האמצעים שעל המעסיק לנקוט למניעת הטרדה מינית בסעיף 7 לחוק: "מעסיק חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע הטרדה מינית או התנכלות במסגרת יחסי עבודה, על ידי עובדו, או על ידי ממונה מטעמו אף אם אינו עובדו". האמצעים הסבירים מפורטים בחוק, בתקנות ובפסיקה, וביניהם, למשל, מינוי אחראי למניעת הטרדות מיניות, קביעת תקנון ועוד. בית הדין הארצי קבע בפסיקה שבבסיס אחריות זו עומדת ההנחה שעל המעסיק לדאוג לרווחת עובדיו ולספק להם סביבת עבודה נקייה ממעשים של הטרדה מינית (עניין עיריית ירושלים).

האם ניתן להרחיב את "ממונה מטעמו אף אם אינו עובדו" גם ללקוחות המקבלים טיפול, כך שלמעסיק תהיה אחריות למנוע גם הטרדה שכזו? שאלה על פרשנותו של סעיף 7 עלתה בפרשת רות נסימי. שם היה מדובר בעובד שהטריד עובדת אחרת, כששניהם עבדו באותו מקום פיזי אך היו מועסקים ע"י מעסיקים שונים. בפסק הדין נקבע שלאור פרשנות תכליתית של החוק, יש לפרשו בצורה מרחיבה ולקבוע שהחובה של המעסיק לפי החוק תחול על כל מי שמתקיימת לגביהם זיקה מהותית ל"מסגרת יחסי העבודה". כלומר, כיוון ששני העובדים עבדו במקום פיזי אחד, יש להם זיקה מהותית למסגרת יחסי העבודה ומכאן מעסיקה של העובדת אחראי למנוע הטרדה מינית שלה גם ע"י עובד שאינו שלו. מהי אותה "זיקה מהותית"? בפסק הדין נאמר: "על הזיקה המהותית של המטרידים והמוטרדים הפוטנציאליים ל"מסגרת יחסי העבודה" והמעגלים המשיקים למערכת זו, ניתן ללמוד, בין היתר, משגרת העבודה ואופיה, ממקום העבודה הפיסי, מסוג התפקיד ואופיו, מן האינטראקציה המתחייבת ממילוי התפקיד, ומהפיקוח על ממלאי התפקיד" (ההדגשה שלי).

האם ניתן להרחיב פסיקה זו ולהחילה גם על מקרה בו לקוח מטריד עובדת במקצוע טיפולי? מחד, מדובר באינטראקציה המתחייבת ממילוי תפקידה של העובדת ומעצם הגדרת התפקיד. בנוסף, פרשנות שכזו מתיישבת עם פרשנות תכליתית של החוק ששואפת ליצירת סביבת עבודה בטוחה. כל זאת מתווסף למורכבות המיוחדת עליה עמדתי קודם, בה נמצאות נשים במקצועות הטיפול. מאידך, למעסיק ישנה יכולת קטנה לשלוט על מעשי הלקוח ולפקח עליהם, לעומת עובד נוסף שנמצא תדיר באותו מקום עבודה פיזי. הזיקה המהותית למקום העבודה היא קטנה, כל שכן כשמדובר בלקוחות מזדמנים.

ללא קשר לחוק למניעת הטרדה מינית, על פי הפסיקה למעסיק חובה לייצר סביבת עבודה בטוחה לעובדיו, הנגזרת מחובת תום הלב של המעסיק כלפיהם. מחובה זו אף נגזר האיסור על התעמרות. כפי שמעסיקים מחויבים לבטיחותם הפיזית, למשל, של עובדי בניין, ניתן להגיד שבמקום עבודה, בו מרכז הכובד הוא עבודה מול אנשים ועמם, חובת תום הלב מחייבת את המעסיק לדאוג באמצעים סבירים שעובדיו לא יחוו הטרדה מינית מפני הלקוחות. עם זאת, הבעייתיות בדרך פרשנית זו היא שחובת תום הלב היא חובה רחבה ואמורפית. יש צורך בהגדרה יותר מתוחמת של החובה ושל "אמצעים סבירים". למשל, אמצעים סבירים יכולים להיות הנחיות או הכשרות של העובדות בנוגע להתמודדות עם הטרדות מיניות של מטופלים, יצירת סביבה תומכת ופתוחה בנוגע לנושא, ואיסור על המעסיק לפגוע בהעסקתה של אישה במקצוע טיפול, כאשר היא מתלוננת על מטופל.

לסיכום, לא משנה מהי הקונסטרוקציה המשפטית, ראוי לתת את הדעת לנושא ההטרדות המיניות שחוות עובדות במקצועות הטיפול, שאינו נמצא מספיק על סדר היום הציבורי. ככל שהדבר לא יעלה בצורה מפורשת בפסיקה, יתכן שיש מקום להגדיר בברור בחוק מהו מקומו של המעסיק במניעת הטרדה מינית של עובדות במקצועות טיפול ע"י לקוחותיהן. מעבר לכך, ניתן לשקול האם ראוי להטיל על המעסיק אחריות לפעול למניעת הטרדות מיניות ע"י לקוחות בכלל המקצועות ולא רק במקצועות הטיפול. זאת, מתוך אותה אחריות שיש למעסיק לייצר סביבת עבודה בטוחה עבור עובדיו.