מאמר דעה: ״חוק הפיקדון״ למבקשי מקלט

בישראל שוהים כיום על פי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה כ-35,000 מבקשי מקלט מאפריקה, מתוכם כ20% מסודאן וכ72% מאריתריאה (ראו רשות האוכלוסין וההגירה, נתוני זרים בישראל משנת 2018). אריתריאה וסודאן הינן שתיהן מדינות המפרות בצורה בוטה ורחבה זכויות אדם, כפי שתואר בהרחבה בבג״ץ 7146/12 אדם נ׳ הכנסת.

מבקשי המקלט מאריתריאה וסודאן שוהים בישראל כדין והמדינה מקיימת כלפיהם מדיניות של ״הגנה קבוצתית זמנית״, בהתאם לעיקרון ״אי ההחזרה״ המצוי באמנת הפליטים, עליה המדינה חתמה ואותה אשררה. לאור כך, רשות האוכלוסין וההגירה מעניקה למבקשי המקלט מאריתריאה וסודאן רישיון ישיבה בתנאים מגבילים מכוח סעיף 2(א)5 לחוק הכניסה לישראל, אותו הם נדרשים לחדש מידי חודש או חודשיים. רישיון ישיבה זה אינו מעניק למבקשי המקלט שום זכויות, ודוגמא מובהקת לכך הינו הרשום על גביו לפיו ״רישיון זה אינו מהווה רישיון עבודה״. אמנם, בשנת 2011 נקבע בבג״ץ 6312/10 קו לעובד נ׳ הממשלה כי לא ינקטו הליכי אכיפה בפועל נגד מעסיקים שיעסיקו מבקשי מקלט, אולם בפועל למצב משפטי ״היברידי״ זה השלכות על תעסוקתם של מבקשי המקלט.

לאורך השנים הוטלו גזרות שונות בתחומי המעמד והתעסוקה על אוכלוסיית מבקשי המקלט בארץ, אשר נידונו בפסיקה לא אחת (ראו בג״ץ 6312/10, בג״ץ 7146/12, בג"ץ 8425/13, בג״ץ 8665/14, בג״ץ 2445/18). אחת מן הגזרות החדשות יחסית, שזכתה לכינוי ״חוק הפיקדון״, מופיעה בסעיף 1יא1 בחוק עובדים זרים, תשנ״א-1991, שנחקק בשנת 2014 ונכנס לתוקף (לאחר תיקונים) בחודש מאי 2017. כנגד גזרה זו הוגשה עתירה (ראו בג״ץ 2293/17 גרסגהר נ׳ הכנסת), אשר עודנה תלויה ועומדת.

חוק זה קובע כי כל חודש יועברו 20% משכר העובד מבקש המקלט לקרן שתנוהל על ידי המדינה, נוסף על 16% משווי שכר העובד שיועברו על ידי המעסיק לאותה הקרן. סכומים אלה יוכל העובד לקבל רק לאחר עזיבתו את הארץ, ואף זאת בכפוף לניכויים שונים. מתוך דברי ההסבר להצעת החוק עולות 4 הצדקות מוצהרות לחקיקה זו. ראשית ועיקר, ״לעודד יציאה מישראל כדין ובמועד של עובדים זרים בתום התקופה שבה הורשו לשהות במדינה״. שנית, הבטחת חיסכון משמעותי לתחילת החיים מחוץ לישראל. שלישית, הקלה על תשלום וגבייה של סכומים שהמעסיק נדרש להפריש לקופת גמל (קרן פנסיה) בעבור העובדים. רביעית, עידוד העסקת ישראלים. במאמר דעה זה אבקש לדון באופן ביקורתי בשני היבטים העולים מן התכלית הראשונה והמוצהרת של החוק כפי שהוצגה.

הקושי הראשון אשר תכלית זו מעוררת הינו האפשרות של שימוש בחמישית משכרו של העובד, על מנת לעודד יציאה, דהיינו, ליישם מדיניות מתחום ההגירה. בעתירה התלויה ועומדת בעניין זה נטען לעניין רכיב ה16% שיופרשו מהמעסיק לקרן, והנתפסים כחסכון סוציאלי, כי שימוש בזכויות סוציאליות כדי להבטיח עזיבה הינו שימוש זר לכספים ושאין בנמצא תקדים חקיקתי בו נעשה שימוש בחסכונות סוציאלים של עובדים כ״ערובה״. דומני, כי ככל שמדובר ברכיב ה20%, שמהווה חלק משכר עבודתו של העובד, הפרקטיקה של שימוש בשכר כ״ערובה״ להבטחת התנהגות הינה אף פוגענית יותר. ניראה כי בשלב הראשון טמונה בעיה יסודית בכך שהערובה נשללת מהשכר הבסיסי של העובדים, בזמן אמת, כאשר מרבית מן העובדים מרוויחים שכר מינימום או קרוב לכך. כך, פעמים רבות ה״ערובה״ גוזרת על העובדים הלכה למעשה השתכרות חודשית של פחות משכר המינימום. השלכות הניכוי הינן קשות ופוגעניות ביותר ומביאות לדרדור לעוני קיצוני, פגיעה בבריאות, בבטחון הסוציאלי ובתנאי קיום מינימאליים זאת כפי שפורט בהרחבה בהודעה המעודכנת מטעם העותרים מיום 5.11.2017 ומדו״ח עמותת א.ס.ף מיולי 2018. בשלב השני, ניראה כי מתעוררת בעיה לאור התנאי הקבוע בסעיף1יא4 לחוק עובדים זרים, אשר מפנה בסעיף קטן (2)(ב) לניכויים שינוכו מרכיב המעסיק, ה16%, ככל שיהיה שיהוי בעזיבת העובד את הארץ. כך, עשוי להיות מנוכה עד שליש מסכום הפקדון של העובד, מן הפנסיה שמגיעה לו בעבור שכר עבודתו, אף אם השתהה כחודש בעזיבתו בלבד. באופן זה, חלק מהותי מהפנסיה של העובד הופכת להיות תלויה בחוקי ההגירה.

בבג״ץ 7245/10 נידונה חוקתיותו של סעיף 61(2)(ד) לחוק ההתייעלות הכלכלית אשר קובע הפחתה בקצבאות ילדים לאמהות שילדיהן לא קיבלו חיסונים נדרשים בהתאם להנחיות מנכ״ל משרד הבריאות. אחת מטענות העותרים ביחס להסדר זה נגעה לפגיעה בשוויון. לעמדתם, ״אין להתנות קצבאות... שתכליתן העיקרית היא סוציאלית, בתנאים שנועדו להכוונת התנהגות ולהשגת מטרות חברתיות... שאינן קשורות קשר ישיר והדוק לקצבה הניתנת״. עוד הוסיפו העותרים כי יש חשש מובנה בהסדר שכזה ממדרון חלקלק, בו ההתניות יורחבו עד כדי אבסורד ולא יונח קו גבול ברור בין התנהגות שראוי וניתן לעודדה על ידי תניות, וכאלו שלא.

על אף שטענה זו לא נתקבלה על ידי שופטי ההרכב באותו דיון, לעמדתי ניתן להקיש ממנה לענייננו. שימוש בשכר העובד (רכיב ה-20%) כערובה להכוונת התנהגות (עידוד יציאתו מהארץ) הינו זר לתכליות הבסיסיות העומדות מאחורי הבטחת שכר העבודה, כהתמודדות עם עוני ושמירה על כבוד האדם, כפי שניתן לבסס מהודעתם המעודכנת של העותרים ודו״ח א.ס.ף שהוזכרו לעיל, וגובל בגזל. בנוסף, לעניות דעתי, תכלית שכזו עלולה לייצר מדרון חלקלק בו אין קו גבול ברור לעניין המקרים בהם יהיה ניתן לקחת ״ערובה״ משכרו של עובד לצורך קידום מטרות מדיניות. חיזוק נוסף לכך ניתן לטעמי ללמוד מההצדקות לניכויי החובה לפנסיה. כאמור בע״ע 7243-10-15 לנדסברג נ׳ גל-רוב, תכליתו העיקרית של הביטוח הפנסיוני הינה הענקת בטחון סוציאלי לעובדים, ולעיתים לשאירים, עם הגעה לגיל פרישה, למצב נכות או במוות. דהיינו, ניכוי משכרו של העובד נעשה למענו, ומשרת את תכלית שכר העבודה, במובן זה ששכר זה יעמוד לו עת אחרת שיזדקק לו. באופן דומה, בעניין החיסונים כפי שהוזכר לעיל, ניתן לטעון שנשללת קצבה שנועדה לרווחת הילד במידה שההורים פועלים בצורה שמנוגדת לרווחת הילד. כך, מטרת השלילה הינה לאותה מטרה של החוק שמעניק את קצבאות הילדים. לעומת זאת, בעניינינו מדובר בשלילת שכר ופנסיה ממי שלא עומד בדרישה לעזוב את ישראל בזמן. כך, נעשית קשירה של שני חוקים, חוק שכר מינימום וחוקי ההגירה לעניינם של מבקשי מקלט, והפיכת אחד למותנה בשני, על אף שתכליתם שונה.

הקושי השני אשר מתעורר לעמדתי בהקשר לתכלית של עידוד יציאה מישראל הינו הטלת תפקיד ביצוע המדיניות על המעסיקים. למעשה, המעסיקים נדרשים, בחסות המדינה, להכניס ידם לכיס המועסקים ולנכות סכומים משמעותיים משכרם. כך למעשה הופכת המדינה את המעסיקים לזרועה הארוכה והמבצעת בעידוד יציאת מבקשי המקלט מן המדינה. לפרקטיקה זו השלכות מהותיות על יחסי העבודה, בכך שהינה מחייבת את המעסיקים הלכה למעשה להעניק מערכת זכויות שונה למועסקים זהים, העובדים כתף אל כתף באותם מקומות עבודה, כפי שתואר בבקשת איגוד המסעדות בישראל להצטרף לעתירה בבג״ץ 2293/17. כך, נפגעים ערכים אותם דיני העבודה שואפים לקדם, ככבוד האדם ושוויון. בנוסף, כפי שנטען בבקשת איגוד המסעדות, ניתן לטעון כי הסדר זה עומד בסתירה לקבוע בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אשר אוסר על הפליה מחמת מעמד אישי, גזע, לאום או ארץ מוצא, בהיותו מאפשר כי סוג מסוים של עובדים יהנה משכר מינימום מופחת והגבלות על מתן הפנסיה, זאת כפי שתואר בהרחבה לעיל. אמנם, לא ניתן לבוא בטענות למעסיקים שפועלים בהתאם להנחיות החוק; אבל בהחלט אפשר לזהות התנגשות עם רוחו ותכליתו של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. סתירה שכזו, ככל שמתקיימת, יש לראות לעניות דעתי בחומרה יתירה, בהיותה נעשית בחסות המדינה.

כפי שעולה מן העתירה בנושא, חוק זה מעלה סוגיות חוקתיות ותעסוקתיות נוספות אשר קצרה היריעה מלדון בהם במסגרת זו. יש לקוות כי פסק הדין שיינתן ייתן דעתו על הסוגיות השונות וכבדות המשקל העולות בחקיקה זו, המטילות נטל כבד על העובדים והמעסיקים כאחד.