הערת פסיקה: גילוי מסמכים במכרז תפור

בפס"ד ברע (ארצי) 60670-05-18 נצר שרון בע"מ נ' עו"ד ראובן וולף שניתן בנובמבר 2018 נידונה שאלת זכאותו של משתתף שהפסיד במכרז לאיוש משרה, לקבל את המסמכים שקשורים בהליך האיתור ובזוכה במשרה, תוך טענה כי ההליך היה "תפור" למידותיה של המשיבה.

במסגרת ההערה אבקש לדון בשאלת היקף הגילוי הנדרש לענייננו ובחשיבותו לשמירת הליכי המכרזים במגזר הציבורי שקופים והוגנים.

המשיב, שעבד בחברת נצר שרון (להלן: החברה), הפסיד במכרז לאיוש משרת יועץ משפטי בחברה. בעקבות כך הגיש תביעה לבית הדין, במסגרתה תבע צו מניעה נגד מינוי הזוכה, וכן גילוי מסמכים אשר יסייעו לו להוכיח כי ההליך "נתפר" למידותיה. לטענתו, ניסיונו המקצועי עולה על זה של הזוכה, והניקוד שקיבל בוועדת האיתור שגוי (מה שהוביל לזכייתה של הזוכה). בענייננו דן בית הדין הארצי בערעורן של החברה והזוכה במכרז על החלטתו של בית הדין האזורי לאפשר לתובע לעיין במסמכים שונים.

גילוי מסמכים בהליך בבית הדין נסמך על תקנה 46(א) לתקנות בית הדין לעבודה הקובעת כי בית הדין רשאי ליתן צו המורה על מסירת פרטים נוספים, או עיון במסמכים אם הוא סבור שיש בכך צורך. חובת הגילוי במכרז לאיוש משרה אינה בלתי מוגבלת וכפופה למבחן הרלוונטיות. זאת בשל העובדה שהזכות לעיון במסמכים מתנגשת עם הזכות לפרטיות של הצד שכנגד, ולעתים עם ציפיות של צדדים שלישיים (כמו ממליצים) לחסיון. פסק הדין מיישם את מבחן הרלוונטיות כפי שנקבע בפס"ד ע"ע 494-06 מדינת ישראל - נציבות המים – קלרק אבנצ'יק, שכולל שני היבטים, ההיבט הצר וההיבט הרחב, שמטרתם לוודא זיקה וקשר ממשי בין עילת התביעה ובין הגילוי הנדרש, וכן לבחון את עצמת אינטרס הגילוי.

אמנם טענת השוויון נעדרת בפסק הדין, אך טענתו הבסיסית של התובע היא לאפליה בקבלה לעבודה, ו"תפירת" המכרז על הזוכה שכיהנה בתפקיד בפועל. סוגיית המכרזים ה"תפורים" היא סוגיה קשה שעולה בשנים האחרונות בנוגע למכרזים ציבוריים. מטרת המכרז להבטיח הגינות, מתן הזדמנות שווה, יחס הוגן וזהה לכל, ניקיון כפיים ושקיפות. בעניין זה שונה חברה ממשלתית ממעסיק פרטי. בעוד שמעסיק פרטי רשאי לקבל לעבודה את המועמד המתאים ביותר בעיניו, ואשר הוא חפץ להעסיקו, על חברה ממשלתית חלה החובה לנהוג בשוויון ובשקיפות ולקבל את המועמד המתאים ביותר על פי הקריטריונים שנקבעו במכרז.

מקרים של ״מכרז תפור״ פוגעים במטרת המכרז, ובשוויון בין המועמדים. בנוסף, תופעת המכרזים התפורים עשויה לפגוע באמון הציבור במערכת. עם זאת, קיים קושי ממשי בהוכחת המכרז הלקוי, והאפליה האמורה. אם המכרז אכן נעשה בצורה תקינה כביכול, והמועמד שזכה קיבל את הניקוד הגבוה ביותר, יש להוכיח כי הוועדה פעלה בצורה מפלה ושגויה בעת ההערכה, וכי המועמד שנבחר איננו המועמד המתאים ביותר, על אף שקיבל את מירב הנקודות בוועדת האיתור.

לשם כך, חשוב כי בידי הטוען למכרז לקוי יהיו המסמכים המאפשרים לו להוכיח את הלקויות במכרז, ועל כן, אני סבורה כי על היקף הגילוי להיות נרחב יחסית. בבג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, נקבע כי בטענה לפגיעה בזכויות יסוד, כאשר מתקיימת לכאורה עילת תביעה, נקודת המוצא בנוגע לגילוי מסמכים היא של גילוי מרבי. פסק הדין בענייננו ממשיך קו זה, ומבקש לאפשר גילוי נרחב עד כמה שניתן בכדי לאפשר לתובע להוכיח את עילתו.

עם זאת, בשונה ממכרזים מסחריים בהם חובת הגילוי רחבה מאוד, בעניינו עומדת הזכות לפרטיות אל מול הזכות לעיון במכרזים, והזכות לשוויון של המפסיד במכרז. ועל כן, יש לאזן את הזכויות ולבחון כל מקרה לגופו. צדק בית הדין בענייננו כאשר בחן כל מסמך בנפרד וניסה להגיע לאיזון בין הזכויות. בית הדין התיר גילוי מסמכים אשר סבר כי הפגיעה בפרטיות בהם אינה גבוהה, כמו למשל קורות החיים של הזוכה ושאלון למועמד הכולל מידע על מקומות העסקה קודמים וניסיון מקצועי רלוונטי. אך מנגד, בית הדין אסר על גילוי מסמכים אשר הפגיעה בפרטיות עולה על התועלת שתצמח מהם, וכן על מסמכים שתיתכן בהם פגיעה בצדדים שלישיים. בין המסמכים הללו נכללו הראיון האישי וראיונות עם ממליצים, אשר בהם מעבר לפגיעה בפרטיות הזוכה, יש היבט של פגיעה בצדדים שלישיים שנראה שבית הדין מייחס לו חשיבות רבה.

גם לאחר הגילוי הנרחב יחסית שמאפשר בית הדין, נותרת שאלה אחרת והיא: עד כמה ייטה בית הדין להתערב בשיקולי המעסיק? גם אם יצליח התובע להוכיח כי היה צריך לקבל ניקוד גבוה יותר מזה שהתקבל בפועל, האם יתערב בית הדין בשיקול הדעת של המעסיק ויפסוק כי הניקוד שגוי? לעניות דעתי רק במקרים קיצוניים וברורים יתערב בית הדין בשיקול הדעת של המעסיק, אך ברוב המקרים ייטה בית הדין להימנע מהתערבות, מה שיפגום ביכולת להתמודד עם סוגיית המכרזים התפורים, ולתקן את האפליות שנעשות.