הערת פסיקה: תרכובת ברום

בפסק הדין בעניין תרכובת ברום, שניתן בימים אלה על ידי בית הדין הארצי לעבודה, נידונו סוגיות עקרוניות בנושא שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות בתעסוקה. פסק הדין עסק בעובדת עם תסמונת פיברומיאלגיה שפוטרה במסגרת פיטורי צמצום (פיברומיאלגיה היא תסמונת שאינה נראית לעין, המתאפיינת בעייפות ובכאב שרירים כרוני שמשפיע על יכולת התפקוד). העובדת טענה שהיה על החברה המעסיקה לשקול את מצבה הבריאותי כשהחליטה לכלול אותה ברשימת המפוטרים, זאת לאור חוק שוויון זכויות אנשים עם מוגבלות.

בפסק דינו, בית הדין הארצי אישר קביעה עקרונית קודמת שעלתה בבתי הדין האזוריים, לפיה בפיטורין, גם פיטורי צמצום, על המעסיק להכניס למכלול שיקוליו את היות האדם עם מוגבלות ולשקול זאת לטובתו. זאת, מכוח סעיף 9 לחוק שוויון זכויות אנשים עם מוגבלות, שמחיל חובת ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלות גם על מעסיקים פרטיים. בנימוקיו, הדגיש בית הדין את החשיבות של שילוב אנשים עם מוגבלות בתעסוקה, אוכלוסייה שלאורך שנים ממודרת ממנה.

למרות זאת, בית הדין לא קיבל את תביעת העובדת, שכן קבע שאינה נחשבת "אדם עם מוגבלות" כדי ליהנות מהגנת החוק. החוק מגדיר "אדם עם מוגבלות" כך: "אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים." בפסק דינו, אימץ בית הדין הגדרה רחבה ל"אדם עם מוגבלות", לפיה הדגש אינו על האבחנה של הלקות, אלא על קושי מהותי בתפקוד האדם בתחום עיקרי כלשהו בחייו, אם באופן ישיר מהלקות, או באופן עקיף בשל הבניה חברתית. למרות ההגדרה הרחבה, ואף שבית הדין קיבל עובדתית את טענות העובדת לגבי מחלתה, נקבע כי אין בכך כדי להוות מוגבלות לעניין החוק.

פסק הדין ממחיש את המורכבות בהגדרת אדם עם מוגבלות. מיהו אדם עם מוגבלות? האם מדובר במשהו הניתן להגדרה, או שמא הדבר תלוי הקשר וחברה? כאן, ראוי להבחין בין המודל הרפואי למוגבלות והמודל החברתי. המודל הרפואי שם דגש על האדם עצמו ועל האבחנה שלו, ורואה את הלקות כמשהו אובייקטיבי, אינדיבידואלי וטרגי. המודל החברתי, לעומת זאת, טוען כי המוגבלות נובעת מהחסמים החברתיים שהסביבה מטילה על האדם, והיא זו שאחראית לכך שאנשים עם מוגבלות אינם יכולים לממש את זכויותיהם באופן שווה. בעוד המודל הרפואי מבקש שינוי של האדם, המודל החברתי שואף לשינוי החברה.

בית הדין לא הצהיר במפורש כי הוא נוקט עמדה של המודל החברתי, אך בנימוקיו ניכרת התייחסות רבה להקשר הסביבתי בו האדם חי, להבניות חברתיות ולמחויבות החברה כלפי אנשים עם מוגבלות. עם זאת, ביישום ההגדרה על המקרה הקונקרטי, ישנה זליגה לגישה הרפואית, שכן ישנו עיסוק נרחב ברישומיה הרפואיים של העובדת וברמת התפקוד שלה בעקבות המחלה. נראה שישנו קושי מסוים ביישום המודל החברתי כאשר העניין מגיע לפתחי בית הדין, שכן הגדרות באופן טבעי מחייבות כימות ותיחום. כך, ישנו מתח בין הצהרותיו של חוק שוויון זכויות אנשים עם מוגבלות, שמשקף רעיונות של המודל החברתי, לבין אופן יישומו בפועל.

הקושי להגדרת "אדם עם מוגבלות" ניכר עוד יותר כאשר מדובר במגבלה בלתי נראית. גם בתוך עולם המוגבלויות עצמו, ישנו "מדרג" של מוגבלויות, כאשר יש כאלו שמקבלים יותר הכרה חברתית וכאלו שפחות. אפשר לראות זאת בהפגנות הנכים, בהם רוב המפגינים הם עם מגבלה פיזית (למרות שהם לא מהווים רוב מקבלי קצבת הנכות). ואכן, נמתחו ביקורות על המודל החברתי (מתוך עולם המוגבלות): שהוא הונהג על-ידי גברים לבנים עם מוגבלות פיזית ועל כן מתאים לסוג מוגבלות מסוים; שאינו נותן מקום לחוויה האישית של הלקות של האדם.

בפסק הדין עצמו ניכר הקושי בהתייחסות למגבלה בלתי נראית, בה עוצמת הלקות תלויה בתחושותיו הסובייקטיביות של האדם. שכן, בכדי להכריע בסוגיה, בית הדין עוסק באבחונים ורשמים רפואיים של העובדת, ומציין את הפעולות שמתקשה לבצע בשל המחלה: למשל, קשיים בהליכה, בטיולים, בביצוע פעולות פיזיות. עם זאת, כיצד ראוי להתייחס לכאב של העובדת, שהינו תלוי בתחושותיה הסובייקטיביות ובעדותה בלבד? האם יש מקום להתייחס לכאב הזה, ולטענות העובדת (שקשות להוכחה) כי הוא מגביל אותה באופן מהותי? פסק הדין מחליט לבסוף אכן לתת מקום לתחושותיה הסובייקטיביות של העובדת ומפרט גם אותן. אך, לבסוף נקבע שתפקודה אינו נפגע בצורה מספקת, גם בשים לב לכאב.

מעניין יהיה לראות כיצד בתי הדין יישמו את פסק הדין בעתיד. מצד אחד, בפסק הדין ישנה הגדרה רחבה לאדם עם מוגבלות. מהצד השני, יישום ההגדרה על המקרה הקונקרטי משקף רף כלשהו שאינו נכלל בהגדרה, ושלאורו בתי דין מאוחרים יכולים לפסוק על דרך השלילה. האם יראו פסיקה זו כפסיקה מרחיבה ויפסקו לאור זאת? או שמא המקרה הקונקרטי יעמוד לנגד עיניהם ובתי הדין יישמו את ההגדרה תוך שימת דגש על האבחון של האדם?