מאמר דעה: על הפסיקה בשאלת ההתחשבנות לאחור – ניסיון צמצום המחלוקת בין הגישות

בפוסט זה אדון בפסיקה העוסקת בשאלת קיזוז שכרו של מי שנמצא שהיה עובד אך על פי החוזה בינו לבין מעסיקו הועסק כקבלן עצמאי. בסוגיה זו ישנן שתי גישות מרכזיות: אחת, אשר מצאה ביטוי מרכזי בפסק-דין רפי רופא, קובעת כברירת מחדל כי עובד שסווג כקבלן לא יצטרך ״להחזיר״ (במסגרת קיזוז) את מה שקיבל בעודף, אלא אם העודף היה משמעותי (ככלל בשיעור של 50% לפחות) ודבק בו חוסר תום-לב קיצוני. הגישה השניה, אשר מצאה ביטוי מרכזי בפסק-דין ענת עמיר, ומזוהה עם הנשיא פליטמן, תומכת בקיזוז גם ללא ששולם ״עודף״ משמעותי. אולם למעשה גם לפי גישה זו יש לבחון את תום הלב של העובד. אף שהדבר נראה מוקשה, משום שהמעסיק הוא זה שקובע את התקנים – ההפרדה בין הגופים במדינה מביאה לכך שהעובד הוא אחד המרוויחים מהמעקף הבירוקרטי שנתרחש. בקטע זה אף אציע פשרה בין הגישות המתחרות, במסגרתה יצומצם מנעד המקרים בהם ייקבע כי העובד היה חסר תום לב.

בפסק הדין בעניין מיכאל גוטמן שניתן לאחרונה, הבהירה השופטת אנגלברג-שהם כי יש לקרוא את הפסיקה בפרשות ענת עמיר וצרפתי (היינו, גישת פליטמן) באופן שמחייב את בחינת תום ליבם של הצדדים. לשיטתה, יש לבחון את תום ליבם של שני הצדדים במהלך ההתקשרות על מנת לקבוע האם לבצע קיזוז. בחינת אנגלברג-שהם את שאלת תום הלב מתמקדת בבחירה החופשית של העובד את מעמדו כקבלן (פסקות 40-42), בעוד גישתו של פליטמן מתמקדת בעמימות הסטנדרט המשפטי (מידת אי הוודאות בשאלה האם המעמד של התובע היה של "עובד" או של "קבלן").

התבוננות בפסקי דין קודמים מראה ששאלת תום הלב אינה חדשה. כבר בעניין אייזיק התייחסו השופטים ל"מעסיק שהתקשר בתום לב עם פרילנסר", ופתחו פתח לכניסתם של שיקולי אשמה. בפסק דין ענת עמיר, קל היה להיווכח שהמוטיבציה המרכזית הייתה הסתייגות ממה שנתפס כשרירותיות בהלכת רופא. לפי הלכת רופא, תנאי לקיזוז במקרה שנקבע כי היחסים בין הקבלן למזמין היו למעשה יחסי עובד מעביד הוא פער בתמורה העולה על 50%. לפי גישתו של פליטמן, אין סיבה לחשוב שהעובד חסר תום לב דווקא כשעוברים את רף 50%.

עיון בפסק הדין ענת עמיר (26-27) מראה שהמוטיבציה המרכזית של השופט פליטמן הייתה בדיוק למנוע את השרירותיות הזו, ולהחליפה בבחינה אמתית של שיקולי אשמה. יפה לעניין זה להזכיר את תיאורו את המסכת העובדתית (30): "בנסיבות אלה, של פער שכר של יותר מפי שניים ... קצת קשה להניח כי מעמדה כנותנת שירות דווקא נכפה עליה עם תחילת העסקתה." בהמשך פסק הדין, נראה שפליטמן ביקש במפורש להיכנס לשיקולי אשמה בשאלה האם יש לבצע קיזוז. אעיר שהביקורת הזו של פליטמן אינה מדויקת, משום שבפסק הדין רופא עצמו, כמו גם בפסקי דין נוספים שתומכים בו (כמו דעת המיעוט בענת עמיר) נאמר במפורש שזה כלל אצבע בלבד ולא דרישה נוקשה. דעת המיעוט אף התייחסה למקרה של אורי פרייס שבו פס״ד רופא יושם באופן שבוצע קיזוז עם פער של כ-40% בלבד.

ראשית, פליטמן מציג תנאי קדם של "בחירה חופשית ואמתית" שלא להיחשב עובד, תוך אמונה כי העסקה בדרך כזו אפשרית (34). באותה פסקה פליטמן אף מתייחס לשיקולי אשמתו של המעביד. בפסק דין שחר צרפתי, מסכם פליטמן את קביעתו בעניין ענת עמיר בראי פסק דין רופא (19-21). פליטמן למעשה מפרש שחוסר תום לב כשלעצמו יכול למנוע קיזוז (21), אך שיקולי אשמה יותר מורכבים משאלת הפער האחוזי ויש לבחון אותם למניעת חוסר צדק (22). יישום "הגישה האחוזית" במקרים שאינם ברורים ישיג אמנם הרתעה, אך על חשבון חוסר צדק (23). פליטמן שואף להגיע לצדק במקרים קונקרטיים, מתוך מחשבה שלא צודק שאדם ייהנה מיתרונות ההעסקה כעצמאי, לרבות קבלת תמורה שהינה גבוהה באופן ניכר מזו שהיה מקבל כעובד שכיר, ולימים יתבע זכויות כשכיר.

שיקול נוסף מאחורי גישת פליטמן היה לחזק את היציבות, במובן זה שבמקרים בהם הצדדים לא היו בטוחים האם ההתנאה על סטטוס העובד היא התנאה לגיטימית הם יוכלו להסתמך על הכתוב בחוזה. בית המשפט אף שאף להגיע לצדק במקרים קונקרטיים, מתוך מחשבה שלא צודק שאדם ייהנה מיתרונות ההעסקה כעצמאי, לרבות קבלת תמורה שהינה גבוהה באופן ניכר מזו שהיה מקבל כעובד שכיר, ולימים יתבע זכויות כשכיר. אף התבטאויות עורכי הדין שייצגו בפסקי הדין מראות כי שיקולים של יציבות ושאיפה לצדק במקרה הקונקרטי היו שיקול מרכזי בפסק הדין ((1), (2)).

על אף הרציונלים ביסוד הקו הפסיקתי של הנשיא פליטמן, יהיו לו השלכות רוחב שספק אם ניתן להם משקל מספיק. בית הדין למעשה מנסה להשיג צדק פרטיקולרי וזונח דיון מעמיק בשיקולים המנוגדים, אשר מפורטים בפסק דין רופא. בפסק הדין מיכאל גוטמן, בלטה ברטוריקה העובדה שגוטמן עובד בכיר ומתוחכם (ראו במיוחד פסקות 41-42 לפסק הדין), דבר שהוא חריג ולא נכון לגבי המקרים הכלליים בהם חלה ההלכה.

היעדרן של דרישות סף לטענת הקיזוז למעשה מונע מהמעביד תמריץ ליצור יחסי עבודה, ומביא למצב בו מעביד רציונלי ייקשר עם כל עובדיו בחוזים קבלניים. אם נוסיף לכך את העובדה שעובדים לא נוהגים לתבוע באופן כללי, נקבל אף אכיפת חסר של חוקי המגן במובנם הממוני.

מלבד ההיבט הממוני, בגישה זו שתי בעיות נוספות. ראשית, צמצומם של חוזי העבודה יפגע בזכות ההתאגדות, ואגב כך יגדיל את פערי הכח בין הצדדים ליחסי העבודה. אעיר כי בעיה זו קיימת אף בהלכת אייזיק-רופא, שכן הנפקות שלה דה פאקטו היא הוצאתם של העובדים החזקים, שישתכרו יותר מ50% משאר העובדים, מתחולתו של ההסכם הקיבוצי, שאמור לחול על כלל העובדים בשל שיקולים של צדק חלוקתי.

בעיה נוספת היא שחוקי המגן ממילא לא נועדו להיות מומחאים בכסף. הזכויות הסוציאליות הן חלק ממערך שמטרתו להשפיע על אופיו של שוק העבודה בישראל, על מנת להביא להעסקה צודקת ונכונה יותר. כך, למשל, לגבי הפרשות לפנסיה במהלך תקופת העבודה, או לגבי תכליותיו של חוק שעות עבודה ומנוחה לתחום למקסימום את השעות בהן ניתן להעסיק עובדים. הגישה ה"חישובית" מאפשרת למעשה "לעקוף" את התכליות הסוציאליות מבלי להסתכן בהפסד, והופכת את דיני העבודה לענף שנשען על ציות וולונטרי.

לאור מרכזיות השיקולים האחרונים, אני סבור כי אם מתקבלת גישת פליטמן אזי יש לפרש בצמצום את דרישת תום הלב עת ניגשים לבחינת שיקולי האשמה, ולהגביל את הקיזוז לפי הגישה החישובית רק למקרים בהם הייתה למועסק אופציה אמתית להיקשר בהסכם המכיר בסטטוס שלו כעובד. פרשנות כזו לדרישת תום הלב תעודד עובדים לתבוע את זכויותיהם. את היציבות בשאלה מיהו עובד ומיהו משתתף חופשי יש להשיג באמצעות עיצובם של תנאים בהירים יותר בקביעת מיהו עובד, ולא באמצעות החלה של השבה לאחור.