מאמר דעה: מפעלים "מוגנים" לאנשים עם מוגבלות – תוכנית שיקומית או מקום תעסוקה?

בחודש מאי האחרון פורסם בעיתון הארץ שכ-14 אלף אנשים עם מוגבלויות, אשר הועסקו במפעלים מוגנים שהושבתו בשל הקורונה, אינם מקבלים מהמדינה דמי אבטלה או כל פיצוי על הפסקת עבודתם – ונותרו ללא אמצעי קיום. הסיבה לכך שעובדים אלו לא מקבלים דמי אבטלה נעוצה בכך שבמפעלים אלו לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד. אלפי האנשים המועסקים במפעלים אלו אמנם מקבלים גמול עבור ביצוע עבודתם, אך לפי הכתבה הוא נע בין 200 ל-2,000 שקלים בחודש בלבד – והם אינם זכאים לשכר מינימום, הפרשות של זכויות סוציאליות ועוד.

מגפת הקורונה למעשה חשפה את הבעייתיות של המפעלים המוגנים ומעלה ביתר שאת לשיח את השאלה אותה שואלים ארגונים ואנשים עם מוגבלות כבר שנים – האם מפעל מוגן הוא מקום עבודה או מוסד שיקומי? ההבחנה היא חשובה לא רק בפן הערכי כלפי האדם עצמו שמעביר את יומו באותו המפעל (סוגיה שאני רואה בה חשיבות גדולה אך לא אדון בה כאן) אלא מבחינה חוקית-פרקטית – אם מדובר במקום עבודה, מדוע לא חלים על העובדים חוקי המגן החלים על יתר העובדים בישראל? ואם מדובר במוסד שיקומי, מדוע אנשים נשארים שם עשרות שנים ורק אחוזים בודדים מה"משתקמים" משתלבים בשוק העבודה?

במאמר דעה זה אסביר בקצרה מהו מפעל מוגן, אבחן אם מתקיימים יחסי עובד-מעסיק לפי המבחנים המקובלים בפסיקה ולסיכום אטען שלפי המצב כיום אין הצדקה חוקית למתכונת הנוכחית של המפעלים המוגנים.

מפעל מוגן הוא מסגרת שנועדה לספק שירותי תעסוקה שיקומיים מוגנים לאנשים עם מוגבלויות שונות. לרוב מועסקים במפעלים מוגנים אנשים עם מוגבלות שכלית-התפתחותית, נפשית או פיסית, שהמפעל המוגן נועד להוות עבורם שלב מעבר בדרך לשילובם בעולם התעסוקה, באמצעות הקניית מיומנויות תעסוקתיות, אימון והכנה למעבר לשוק העבודה החופשי (נהלי משרד הבריאות; נהלי משרד הרווחה).

המפעלים אינם מיועדים לכלל אוכלוסיות האנשים עם מוגבלות, המהווים כ-20% מהאוכלוסייה הכללית, אלא לאנשים אשר בשל מוגבלותם ומיומנויותיהם התעסוקתיות הנמוכות אינם מסוגלים להשתלב בשוק החופשי ואף לא בתעסוקה נתמכת (עם שכר מינימום מותאם). מדובר בהעסקה במפעלים שמספקים קווי יצור של מוצרים שונים או בענפי שירות ברמות תפעול שונות. העבודה במפעל המוגן נעה בין עבודת כפיים פשוטה, כגון אריזה, לבין עשייה הדורשות מיומנות ומקצועיות למשל עבודות אומנות, אלקטרוניקה ועיצוב. בישראל כיום מועסקים כ-27,000 אנשים עם מוגבלויות שונות במפעלים מוגנים המופעלים על ידי חברות ועמותות בפיקוח ממשלתי (ראו אמיר טל, נצן אלמוג ורחל גלי-צינמון, תעסוקת אנשים עם מוגבלות – מחקר, מדיניות ומעשה).

ההלכה המרכזית העוסקת במצבם המשפטי של אנשים עם מוגבלות במפעלים מוגנים נקבעה בפרשת רוט (ע"ע (ארצי) 670/06) שם נפסק בדעת רוב (מפי כב' השופט פליטמן (כתוארו אז) ושני נציגי ציבור) כי בנסיבות המקרה אין ליישם את המבחנים המקובלים בפסיקה לקביעת קיום יחסי עובד-מעסיק, מכיוון שטיב הקשר בין המשתקם למפעל לא היה של עבודה כנגד תמורה אלא של שיקום.

פסק דין זה אישרר את הנחת המוצא שלפיה אנשים במפעלים מוגנים אינם עובדים, אך האם הדבר מוצדק? בחינת קיומם של יחסי עבודה נעשית באמצעות "המבחן המעורב" (בג"ץ 5168/93) המשלב בתוכו מספר מבחנים, כשהמבחן העיקרי הינו מידת השתלבות העובד במקום העבודה (מבחן ההשתלבות), ואליו נלווים מספר מבחני משנה. עובדים במפעל מוגן משתלבים במערך הארגוני של המפעל, והפעולות שהם מבצעים מהוות חלק אינטגרלי מהפעילות של המפעל (הפן החיובי). מצד שני, הם אינם מספקים שירותים באופן חיצוני או יכולים לקבל החלטות המשפיעות על רווח והפסד (הפן השלילי).

במאמר שפרסם עו"ד אילון ברכפלד, שניהל בין היתר מפעל מוגן, הוא מפרט כיצד מבחני המשנה בין עובדי מפעל מוגן למפעילים מתקיימים גם הם, בין היתר: חובת ביצוע העבודה הינה אישית וכשעובד נעדר על מנהל המפעל מוטלת חובה לדאוג למחליף (מבחן הקשר האישי), העובד נתון לפיקוחו ולמרותו של מנהל המפעל המוגן (מבחן הפיקוח), המועסקים מצויים במסגרת קבועה של זמנים שבהם מתבצעת העבודה (מסגרת שעות העבודה), העבודה מבוצעת אצל המעסיק-מפעל המוגן ולא במקום אחר (מקום עבודה), המפעל המוגן מספק את כלי העבודה. במאמר מפורטים מבחני משנה נוספים שמתקיימים.

למרות התקיימות המבחנים השונים נראה כי הדרך שבה בחרו לשלול יחסי עובד-מעסיק היא דרך טענה לפי תכלית ההתקשרות אינה יצירת יחסי עבודה אלא שיקום. אך האם מפעלים מוגנים אכן ממלאים הלכה למעשה תכלית שיקומית? דו"ח של הקליניקה לזכויות אנשים עם מוגבלות באוניברסיטה העברית חושף שלמרות הנהלים השונים המדגישים את חשיבות ההליך השיקומי, אחוזי היציאה של אנשים עם מוגבלות המועסקים במפעלים מוגנים לתעסוקה נתמכת או לשוק החופשי נמוכים ביותר. כך, על פי נתוני המחלקה לשיקום נכי נפש, בשנת 2014 עברו רק 5.4% מהמשתקמים ממפעלים מוגנים לתעסוקה נתמכת. וכן, ממידע שנמסר לקליניקה על ידי משרד הבריאות עולה כי בשנת 2017 אחוז היציאה מהמפעלים לתעסוקה נתמכת עמד על 5.7%, ושנה לאחר מכן האחוז ירד ל-4.6% בלבד (המידע התקבל מהרשויות עצמן לפי בקשות חופש מידע שהקליניקה שלחה). וכל זאת למרות שלפי הערכות שונות של משרדי הממשלה לאורך השנים, בין 30% ל-40% מהמועסקים במפעלים המוגנים יכולים היו להשתלב בשוק התעסוקה החופשי במידות שונות של תמיכה והתאמות (דו"ח מבקר המדינה 57ב על משרד הרווחה (2006) 625,; ודו"ח מבקר המדינה 64ג בנושא פעולות הממשלה לשילובם של אנשים עם מוגבלות בתעסוקה (2014), עמ' 159).

משכך, ניתן לטעון שההחלטה שלא להגדיר מועסק במפעל מוגן כ"עובד" מקנה לגיטימציה לפגיעה בזכויות, ולצד הפן המשפטי אף גורמת לעיצוב תודעתי בעל השלכות עמוקות כלפי אוכלוסייה זו. זאת, אף שלפחות חלק מהמועסקים במפעלים מוגנים מפיקים תועלת לא מבוטלת למעסיקים ומנגד תועלת מעטה לעצמם במובן השיקומי. פרשנות תכליתית של המונח ״עובד״ מובילה למסקנה כי מועסקים כאלה זקוקים להגנה של דיני העבודה וראויים לה.

לאחרונה הגישה הקליניקה שאוזכרה לעיל יחד עם ארגון "בזכות" עמדת ידיד בית משפט במסגרת הליך בעניין מעמדם של מועסקים במפעלים מוגנים. טענת הקליניקה והארגון היא כי על בתי הדין לבחון כל מקרה לגופו לפי נסיבותיו ותכלית ההעסקה, וכי במקרים בהם ייקבע כי לא מתקיימת תכלית שיקומית יש מקום לקבוע כי מתקיימים יחסי עובד-מעסיק ולהעניק לעובד את הזכויות וההגנות הסוציאליות הנובעות מהכרה זו.

מבלי לפגוע בחשיבות של גישה זו, בעייני השלב המתבקש הבא הוא סגירת מפעלים מוגנים במתכונתם הנוכחית. אני סבור כי הדבר הכרחי לאור חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ה'תשנ"ח-1998 ואמנת האו"ם בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות, שישראל אשררה, אשר מהווים מעין תשתית חוקתית בכל הקשור לחקיקה ומדיניות הקשורה לאנשים עם מוגבלות. לאור תשתית חוקתית זאת אני מאמין שיש להסדיר תעסוקה מוגנת בצורה שנותנת הגנה שווה ומקיפה לעובדים עם מוגבלות, בדומה לעובדים ללא מוגבלות.

בהקשר זה אבקש להתייחס לטענה לפיה מפעלים מוגנים נותנים מענה לאנשים עם מוגבלות שמפאת מוגבלותם, תפוקתם ירודה ואינה משתלמת לאף מעסיק ועל כן אינם מסוגלים להשתלב בשוק התעסוקה. זהו חשש מובן וברור שיש למנוע פגיעה באוכלוסייה זו. טענתי היא שיש לפעול אל מול וביחד עם אותם אנשים ולמצוא להם מסגרת מוגדרת המתאימה להם; או מקום תעסוקה, מותאם או שיקומי עד כמה שיהיה, בו חוקי העבודה מגנים עליהם; או לחלופין מרכז יום שעיקרו אינה פעילות תעסוקה יצרנית (ואינו כרוך בעבודה מונוטונית ללא שכר וזכויות). ייצור הכלאיים של ה"מפעל מוגן" כפי שקיים היום אינו עונה על הצורך – לא של העובדים שיכולים להיות משולבים בשוק התעסוקה בצורה כזאת או אחרת ולא של האנשים שלא יוגדרו כעובדים לעולם.