מאמר דעה: הצעה להסדרת השימוש בבדיקות פוליגרף ביחסי עבודה

לאחרונה עלתה לכותרות סוגיית השימוש בבדיקות פוליגרף, כשהשחקן יהודה נהרי טען שמנחה הטלוויזיה אסי עזר הטריד אותו מינית. לפי הפרסום באתר "וואלה", נהרי נשלח לבדיקת פוליגרף שבה נמצא דובר אמת. זמן קצר לאחר מכן פורסם שעזר, שהכחיש את הדברים, נשלח לבדיקת פוליגרף לבקשת ערוץ "קשת" שבמסגרתו הוא עובד כמנחה, ונמצא דובר אמת גם-כן.

זוהי דוגמה לבעייתיות בשימוש בתוצאות הבדיקה הנערכת במכשיר פוליגרף, שבמסגרתה נמדדות התגובות הפיזיולוגיות המתעוררות בעת מענה על שאלות, מתוך הנחה שלאמירת שקר מתלוות תגובות בלתי נשלטות. אף שקיימים מחקרים שלפיהם תוצאות בדיקת הפוליגרף מדויקות בכ-90%, קיים חשש מפני ליקויים טכניים, וכן מאי-דיוק בניסוח השאלות. נשתרשה בפסיקה הקביעה שבהליכים אזרחיים ניתן לקבל כראייה תוצאות פוליגרף, ככל שנתקבלה הסכמת הצדדים מראש. מהנבדק נדרשת הסכמה מרצון חופשי לעצם הבדיקה, ולכך שתוצאותיה ישמשו כראייה בבית-המשפט (אלקלעי, בעמ' 200,160; עניין לוי, בך, בפס' 19,15,12-11,5, גולדברג, בפס' 7ב). קושי נוסף שמעוררת הבדיקה הוא פגיעה בזכות לפרטיות המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפגיעה גדולה בייחוד ב"שיטת שאלות הביקורת", שמשווה בין תגובות הנבדק לשאלות הקשורות באירוע הנחקר לתגובותיו לשאלות כלליות אחרות (להרחבה: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה העוסקת בשימוש בפוליגרף על-ידי רשויות המדינה).

כשמדובר ביחסי עבודה, פיטורי עובד על סמך הבדיקה עלולים להוביל גם לפגיעה בזכויותיו לקניין ולחופש עיסוק (עניין לוי, בך). יש לאזן בין זכויותיו אלה של העובד-הנבדק, בפרט זכותו לפרטיות, לבין חובת הגילוי החלה עליו למול מעסיקו, תוך הכרה בפערי הכוחות הייחודיים ביניהם, המעמידים בספק את הסכמתו הרצונית לבדיקה (ברק-אוסוסקין, בעמ' 511-510; עניין אריה, בפס' 23). גם בדיני העבודה הניסיון להגיע לאיזון הנכון נעשה בפסיקה בשל היעדר חקיקה רלוונטית (קיימת חקיקה ביחס לעובדי המגזר הציבורי-ביטחוני, ראו: סעיף 7(ב)(3) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב–2002 ודו"ח מבקר המדינה הרלוונטי). הסוגייה עשויה להתעורר טרם ההתקשרות, בעת בחינת מועמד; במסגרת בירור חשדות לאירועים כמו גניבה והפרות משמעת אחרות, וכחלק מבדיקות שגרתיות; ויש בה גם כדי להשפיע על סיום יחסי העבודה (גולן, בעמ' 535).

בעניין אוניברסיטת תל-אביב, נקבע שככלל, מעסיק המשתמש במבחני התאמה ומיון לתפקיד, חייב לוודא את תוקפם ומהימנותם. עוד נקבע שקיימת חשיבות לכישורי הבוחן – השכלתו, ניסיונו המקצועי והפיקוח עליו. עם זאת, שאלת השימוש בפוליגרף נותרה בצריך עיון (שם, בפס' 25,10-5). היא נדונה בעניין ויטראול, שבו הביעה סגנית הנשיא ברק-אוסוסקין את עמדתה שלפיה יש לשלול שימוש בפוליגרף ביחסי עבודה, בטענה שהפגיעה בפרטיות אינה מידתית. לעומתה, הנשיא אדלר קבע שאין לשלול או להתיר – ככלל – דרישת מעסיק מעובדו להיבדק בפוליגרף, ושיש להכריע בכל מקרה לגופו. כדי שהבדיקה תיחשב לקבילה, נדרשת הסכמתו הכפולה מרצון חופשי של העובד, בהתאם לדין האזרחי, שנבחנת בדקדקנות (עניין אגוזי, בפס' 14; עניין שלומי, בפס' 43-42; גולן, בעמ' 538-536).

אם העובד סירב להיבדק בפוליגרף, למעסיק אסור לנקוט צעדים כנגדו בשל-כך – כך עולה מעניין שופרסל בע"מ, שבו נפסקו פיצויי פיטורין לעובד שפוטר על-רקע זה (פס' 9). אף שבהמשך בית-הדין הארצי הותיר בצריך עיון את השאלה מהן ההשלכות לסירוב לבדיקה (עניין פלאפון תקשורת, בפס' 25), בהמשך אוזכרה שוב הלכת שופרסל בע"מ בבתי-הדין האזוריים (ראו למשל בעניין גלוב סקרין, בפס' 6; ומזור, בפס' 55-54). כמו-כן, הוחלו על מעסיקים פרטיים מגבלות שנקבעו בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה העוסקת בשימוש בפוליגרף על-ידי רשויות המדינה.

כשהעובד הסכים לבדיקת הפוליגרף אך נמצא בה דובר שקר, בהיעדר ראיות נוספות לא ניתן לשלול ממנו את שכרו או זכויות כמו פיצויי פיטורין ותמורת הודעה מוקדמת. עם זאת, אם הבדיקה, כחלק מכלל נסיבות המקרה, מעלה חשד כבד שגרם במזיד לנזק כבד למעסיק, ייתכן שהחלטה לפטרו תיחשב לסבירה (עניין מנחם; עניין אברהם, בפס' 19-18).

ניתן אמנם לטעון שבשל הפגיעה בזכויות, יש לאסור לחלוטין על קיום בדיקות פוליגרף לעובדים במגזר הפרטי. אך, מדיניות כזאת עשויה לפגוע באותם מעסיקים שלרוב נמנעים מפגיעה בזכות לפרטיות של עובדיהם. ייתכן, שדווקא מעסיק שנמנע למשל מריבוי אמצעי מעקב ממוחשבים, יבקש להסתייע בפוליגרף באופן חד-פעמי כשיגלה מעילה. לדעתי, ראוי להתחשב גם באינטרס הקנייני שלו. עם זאת, הפגיעה הגדולה המתוארת בזכויות, מצדיקה הסדרה בחקיקה של אופן עריכת הבדיקות, תוך קביעת תנאים מחמירים לקיומן. ניסיון כזה נעשה בהצעת חוק איסור כפיית פוליגרף במסגרת יחסי עבודה, התשס"ה–2004, שלדעתי ראוי להעלותה לדיון מחודש. ההצעה ביקשה לאסור לגמרי בדיקה במכשיר פוליגרף של מועמד לעבודה (סעיף 2), בעוד התירה זאת לגבי עובד, בהתקיימות תנאים מצטברים. עם זאת, היא נמשכה על-ידי מגישתה, ח"כ זהבה גלאון, בעקבות מחלוקות באשר לניסוחה, שהובילו לחשש מפני איון תכליתה להגן על העובדים.

נדבך נוסף שניתן להוסיף להצעה הוא קביעת קווים מנחים באשר לאופיים של התפקידים שביחס אליהם תתאפשר הבדיקה בשוק הפרטי, במטרה להגביל את היקף השימוש שנעשה בה. לדעתי, קיימת הצדקה לבדיקה בעיקר בקרב עובדים במשרות רגישות ובכירות במיוחד בשוק הפרטי, כמו סמנכ"לי כספים, מנהלי סחר ורכש, וכן מנהלים בחברות שלפעילותן השפעה מהותית על הציבור כחברות ביטוח ובתי השקעות, שהם בעלי גישה לכספים רבים ולמידע רגיש. עמדתי מתכתבת עם דו"ח מבקר המדינה שלעיל, שבו הוצע להשתמש בפוליגרף לשם סינון מהימנות לתפקידים רגישים בתחומי הרכשה וכספים במערכת הביטחון. עם זאת, יש להיזהר מקביעת קווים מנחים רחבים מדי, שירוקנו את ההצעה מתכליתה האמורה. בניגוד להצעת-החוק, לדעתי ניתן להצדיק קיום בדיקה ביחס לתפקידים אלה גם כשמדובר במועמדים, וזאת בדומה לכך שגם מועמדים לתפקידים ציבוריים-ביטחוניים נדרשים לבדיקת פוליגרף. כמובן, שיש להגביל את הבדיקה ביחס למועמד ככל הניתן לשאלות רלוונטיות (ברק-אוסוסקין, בעמ' 510), ולקיימה לפי התנאים שנקבעו בהצעת-החוק ביחס לעובדים.

בין היתר, כדי שתותר עריכת בדיקת פוליגרף לעובד, נדרש לפי הצעת-החוק שהמעשה הנדון גרם או עלול לגרום לנזק של ממש; שקיים חשד סביר באשר למעורבותו בו; ושאין דרך סבירה אחרת לבדוק את החשד. בדומה להנחיית היועמ"ש, ההצעה דורשת מהמעסיק לתת לעובד מידע בכתב בכל הקשור לבדיקה, למשל השימוש שייעשה בתוצאותיה (סעיף 3). על העובד לתת את הסכמתו בכתב לפרטים אלו, אחרי שניתנה לו שהות סבירה, שמשכה ארבעה ימים לפחות. כלומר, בהצעה מנגנוני הגנה רבים על זכויות העובדים.

לצד יתרונות ההצעה האמורים, לדעתי ראוי לדרוש גם פיקוח מטעם הרשויות על פעילות בודקי הפוליגרף. אמנם, קיים איגוד פרטי של בודקי פוליגרף בישראל, אך אין חוק המסדיר את פעילותם. הצעות-חוק עלו בעבר, אך לבסוף לא עלו לסדר-היום (ראו ב-2010 וב-2004). משכך, נטען שפועלים בודקים שעלולים לפגוע בנבדקים בשל חוסר מקצועיותם. אופן ניסוח השאלות, למשל, עשוי להשפיע על תוצאות הבדיקה (ראו בעניין החברה להגנת הטבע).

אמנם, דווקא הסדרה עשויה לתת גושפנקה לשימוש במכשיר, אך, מאחר שהשימוש כבר קיים, ובשל הפגיעה החזקה בזכויות עובדים הטמונה בו, לדעתי היא עדיפה על הותרת המצב על-כנו. יש בכך גם כדי ליישם את פסק-הדין בעניין אוניברסיטת תל-אביב, שדורש הקפדה על מקצועיות הבוחן.