הערת פסיקה: מהו הגבול שבין נותן שירותים לעובד? על הפן השלילי במבחן ההשתלבות, בעקבות פסק הדין משה לבר

פסק הדין ע"ע (ארצי) 62173-01-19 משה לבר - החברה העירונית לתרבות נוער ספורט ונופש באשקלון בע"מ (נבו 11.12.2021) שניתן בבית הדין הארצי דן בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. המערער, שהיה בעלים של קונסרבטוריון פרטי בעיר אשקלון, חתם בשנת 2004 על הסכם עם המשיבה, שהפעילה את הקונסרבטוריון השני בעיר מטעם העירייה, לפיו שני המקומות יתאחדו לקונסרבטוריון אחד שירכז את מכלול הפעילות המוזיקלית העירונית. במסגרת ההסכם, נקבע שהמערער ייתן שירותי ניהול לקונסרבטוריון (וזאת כתנאי מבחינתו למיזם המשותף) ויהיה אחראי לתפעול השוטף שלו, לאור ניסיונו העשיר בתחום המוזיקה. כמו כן, נקבעה בהסכם התמורה לה יהיה זכאי, איחוד כלי הנגינה משני המקומות וקליטה של עובדי המערער כעובדי הקונסרבטוריון המאוחד. לאחר עשור הסתיימה ההתקשרות בין הצדדים להסכם ונבחר מנהל חדש לקונסרבטוריון העירוני. בעקבות כך הגיש המערער תביעה להכרה ביחסי עובד ומעסיק בינו לבין המשיבה, וכן לקבלת הסעדים הנובעים מהכרה זו.

בית הדין האזורי קבע שבין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק, וזאת חרף העובדה שהמערער השתלב בעיסוקה הרגיל של המשיבה, בהתאם לפן החיובי של מבחן ההשתלבות. לשיטתו, הפן השלילי של מבחן ההשתלבות לא מתקיים בענייננו, והמערער ביצע את עבודתו בקונסרבטוריון המאוחד כפעילות עסקית עצמאית. פסק הדין אושר בערעור, כאשר בית הדין הארצי פסק שהמערער לא היה עובד של המשיבה, אלא חבר אליה ליצירת מיזם עסקי משותף.

בהנמקת המסקנה שלא התקיים אצל המערער הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, בית הדין האזורי הסתמך על מספר תתי מבחנים. כך, לאורך תקופת ההתקשרות בין הצדדים המערער המשיך לספק שירותים גם לגורמים נוספים, מלבד המשיבה. בנוסף, המערער הביא כלי נגינה ועובדים משלו ששימשו אותו לצורך ביצוע תפקידו אצל המשיבה, מעבר ל"כלי העבודה" שסופקו לו. כמו כן, נראה שלא הייתה תלות כלכלית של המערער במשיבה, לאור מקורות ההכנסה הנוספים שהיו לו במסגרת עיסוקיו הנוספים. דבר זה יש בו גם כדי להעיד על כך שלא היה קשר בלעדי בין הצדדים, והמערער היה רשאי לבצע גם עבודות נוספות.

התוצאה אליה הגיעו בתי הדין נראית לי נכונה במצב העובדתי המתואר. אולם, לעניות דעתי, ישנם מספר היבטים ביחסים שהתקיימו בין הצדדים שראוי היה שבתי הדין ייתנו עליהם את הדעת, וייתכן שאף היו מעוררים ספק לגבי המסקנה.

ראשית, כבר בשלב החתימה על ההסכם עולה שהמשיבה בחרה במערער להיות הגורם שינהל ויפעיל את הקונסרבטוריון המאוחד, לאור כישוריו וניסיונו. מעבר לכך, בחירתו של המערער לתפקיד היא שהובילה לאיחוד הקונסרבטוריונים בעיר, מתוך מטרה לקדם הרכבים מוזיקליים במקום. המשיבה הפקידה בידי המערער סמכויות רבות, נתנה לו להשתמש בציוד ואתר עירוני שבבעלותה וכן הכפיפה אליו עובדים רבים, שחלקם הגדול מהווים עובדים ישירים של המשיבה. יתר על כן, עובדיו של המערער הפכו לעובדי הקונסרבטוריון המאוחד, שמוגדר כקונסרבטוריון עירוני. מכלול פרטים אלו מראים על החשיבות הגדולה שראתה המשיבה בתפקידו של המערער. תמוה בעיניי כיצד משאבים וסמכויות עירוניים רבים כל כך הופקדו בידי המערער ועובדיו אף הפכו לעובדי הקונסרבטוריון המאוחד, ודווקא המערער הוא שנשאר בגדר עצמאי בנושא זה. לדעתי ראוי היה שפרטים אלו יקבלו תשומת לב גבוהה יותר מאשר באו הדברים לידי ביטוי בפסקי הדין.

שנית, לעניין סיפוק השירותים בידי המערער לגורמים נוספים, במקביל לעבודתו כמנהל הקונסרבטוריון. כבר בפסק הדין "גלוב" שירות נסיעות בע"מ - אליהו לוי הכירה הפסיקה בכך ש"לעניין משפט העבודה... ייתכן שביחסיו עם פלוני יהיה אדם במעמד של "עובד", וביחסיו עם אחרים יהיה במעמד של "מפרנס עצמאי". היותו של המערער ספק שירותים עצמאי נראית כברורה. אולם לא ברור אם נבחנה האפשרות שביחסיו של המערער עם הגורמים להם הוא מספק שירותים הוא יהיה במעמד של קבלן עצמאי, וביחסיו עם המשיבה הוא יהיה במעמד עובד. המערער היה מחויב, במידה זו או אחרת, לכמות שעות עבודה שבועיות בקונסרבטוריון וכן למסגרת זמנים מסוימת. כמו כן, האלמנטים הקשורים לבקרה ופיקוח שהיו על המערער מצד המשיבה, יש בהם כדי לחזק את מעמדו כעובד, כפי שציין זאת גם בית הדין האזורי (פסקאות 52-57 לפסק הדין).

סיכומו של דבר, פסק הדין בעניין משה לבר חוזר ומעורר את שאלת הגבולות שבין נותן שירותים לעובד. הקושי הטבוע בשאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בהתאם למבחן ההשתלבות על שני פניו מתחדד במקרה זה, ומדגיש שוב את שיקול הדעת השיפוטי הרחב במיוחד שיש בידי בתי הדין לעבודה על מנת להכריע במצבים העובדתיים השונים.