הערת פסיקה: השתתפות עובד מדינה בהפגנות

מאת אמיר שגב סרוסי [פוסט אורח; עו״ד שגב סרוסי הוא בוגר הקורס ״מעבדה בדיני עבודה״]

בע"ע 11297-04-23 שאול כהן נ' מ"י שניתן ביום שני האחרון (26.06.2023), הכריע בית הדין לעבודה בערעורם של שאול כהן ועמותת "משמר הדמוקרטיה הישראלית", וקבע כי ההפגנות המתנגדות לתוכנית לוין ורוטמן ביחס למערכת המשפט הינן הפגנות בעלות "אופי מדיני", ועל כן אסור למערער, שהוא פרקליט בשירות המדינה, להשתתף בהן.

ברקע הדברים, עומדת הוראת סעיף 42.321 לתקשי"ר, האוסרת על השתתפות כלל עובדי השירות המשפטי בהפגנות בעלות "אופי מדיני". המערערים הסבירו כי החלטת המדינה שלא לאפשר לעובדי המדינה להפגין הינה שגויה, וזאת משני טעמים. ראשית, משום שהן חוק שירות המדינה (סיוג פעילות מפלגתית ומגבית כספים), תשי"ט – 1959 (להלן: "החוק" או "חוק הסיוג") והן התקשי"ר אינם אוסרים באופן גורף ומוחלט על עובדי מדינה בכלל או עובדי השירות המשפטי בפרט לקחת חלק בהפגנות מכל סוג שהוא, אלא אוסרים לקחת חלק רק בהפגנות בעלות אופי מדיני. שנית, משום שיש לבחון את החלטת המדינה בכלי הביקורת של המשפט המנהלי, ולקבוע כי ההחלטה אינה סבירה באופן קיצוני.

בערכאה הראשונה, בית הדין לעבודה קבע כי הדין עם המדינה. לשיטת בית הדין האזורי, אין לקבוע כי החלטת המדינה לוקה ב"אי סבירות קיצוני". באשר לפירוש הנכון של הוראות התקשי"ר, נקבע כי יש לאזן בין הזכות לחופש הביטוי וההפגנה לבין שמירה על מעמדו הניטרלי והא-פוליטי של השירות הציבורי. לשיטת בית הדין, מדובר בעניין מדיני שכן בניגוד לטענת המערערים, בקשתם אינה רק "לקדם רק ערכים כלליים שכלל אינם שנויים במחלוקת פוליטית. קביעה כזו תהא מלאכותית", ולמעשה, "העניינים אותם מבקשות ההפגנות לקדם, או חלקם, הם עניינים בעלי אופי מדיני מובהק, שכן מעורבים בהם אינהרנטית נושאים המצויים במחלוקת פוליטית." המבחן שנפסק, התעלם מלשון התיבה "אופי מדיני", וקבע את המבחן באמצעות כלים סוציולוגיים מובהקים.

בית הדין הארצי דחה את הערעור, אך ביקר את הכרעת בית הדין קמא בשתי נקודות. ראשית, עמדת בית הדין הארצי היא שכלל אין מקום לבחון את החלטת המדינה בכלים של המשפט המנהלי, אלא לבחון את העניין במשקפיים של יחסי עובד-מעסיק בלבד. באשר לשאלה מה נכנס לתיבה "אופי מדיני", בית הדין הארצי קבע כי המבחן שקבע בית הדין האזורי מחמיר מדי, שכן יתפוס בקירבו כל מחלוקת ויסווג כל הפגנה כפוליטית. המערערים הפנו לבג"ץ 6536/17 התנועה לאיכות השלטון נ' משטרת ישראל (8.10.17), המוכר גם כ"בג"ץ כיכר גורן". במסגרת עניין כיכר גורן, נקבע כי יש לפרש את הביטוי "בעל ענין מדיני" שבסעיף 83 לפקודת המשטרה בצמצום, נוכח חשיבות הזכות לחופש הביטוי וההפגנה.

בית הדין הארצי אמנם קיבל את טענות המערערים שפרשנות הערכאה קמא מצמצמת מדי, אך נמנע מלאמץ את מבחן כיכר גורן. נפסק כי יש ללכת בדרך ביניים, שכן בעניין גורן היו נסיבות רלוונטיות אחרות, ובתוכן האפשרות שיימנע קיומן של הפגנות כליל, וכן שפקודת המשטרה מבוססת על דין מנדטורי, שאינו הולם את המקובל בדמוקרטיות מערביות.

בית הדין הארצי ביקש לזהות בין המונח "מדיני" למונח "פוליטי", אך לא ביאר את מהות המבחן שלו. ההנמקה של בית הדין הארצי נכשלה מלהסביר מה נכלל במושג "פוליטי", והסתפקה בהערכת המותב את המקרה הקונקרטי:

"לא ניתן לומר כי ההפגנות נגד תכנית הממשלה אינן בעלות "אופי מדיני", שכן הפגנות אלה נובעות ממחלוקת פוליטית הנוגעת לשינויי חקיקה שמקדמת הממשלה. משכך, בצדק קבע בית הדין האזורי כי "מחאת ההמונים היא בעלת גוון מדיני פוליטי" וכי "העניינים אותם מבקשות ההפגנות לקדם, או חלקם, הם עניינים בעלי אופי מדיני מובהק, שכן מעורבים בהם אינהרנטית נושאים המצויים במחלוקת פוליטית" (ההדגשה במקור, ס' 54 לפסק הדין).

בלא קשר להכרעה במקרה הקונקרטי, הקביעות של בית הדין לעבודה לוקות במספר כשלים.

הפרשנות התכליתית לא מוגבלת לתכלית הכללית של החוק – אלא גם לתכלית התיבה "אופי מדיני"

בהכרעתו, בית הדין הארצי לעבודה השתמש בטכניקת "הפרשנות התכליתית". בית הדין קבע כי מכיוון שהתכלית היא שמירה על אופיו הא-פוליטי של השירות הציבורי, הרי שיש לקבוע שממילא מדובר בעניין "פוליטי". כיוון שלשון החוק נזנחה, ממילא הסתפק בית הדין בהנמקה בת אחת עשרה מילים: "לדידנו, לא ניתן לומר כי ההפגנות נגד תכנית הממשלה אינן בעלות "אופי מדיני", שכן הפגנות אלה נובעות ממחלוקת פוליטית הנוגעת לשינויי חקיקה שמקדמת הממשלה." (ההדגשה אינה במקור, א.ש.ס.)

לעניות דעתי, ניתוח תכלית החוק באופן חד ממדי הוא שגוי. לו רצו הוראות התקשי"ר לאפשר כל הגבלה של הזכות להפגין ולהתבטא כל אימת שלדעת המדינה יש פגיעה בתכלית של שמירה על שירות ציבורי ניטרלי וא-פוליטי, ממילא לא היה צורך להגביל זאת למונחים בעלי "אופי מדיני". התיבה "אופי מדיני" אינה בעלת תכלית אסתטית ולא נובעת משום ש"כך משפטנים מדברים", אלא נועדה להגביל את יכולתה של המדינה למנוע פגיעה בחופש הביטוי. ההוראות נקטו בתיבה זו בדיוק על-מנת שהמדינה לא תוכל להגביל כל הפגנה וכל ביטוי, אפילו אם הם פוגעים בנייטרליות של השירות הציבורי.

תחת הבנה מורכבת זו של תכלית החקיקה, מובן שגם אם בוחרים להגדיר את הנושא דכאן כ"פוליטי", יש לקבוע מבחני משנה, על-מנת להבטיח הגנה על חופש הביטוי. על מבחנים אלה להוציא מתחולת הוראות התקשי"ר הפגנות שעניינן מדיניות מיסוי קונקרטית, פופוליזם כלכלי או הפגנות כנגד חוק הפיקוח על עברייני מין, של ישראל ושל מדינות אחרות, ועוד כהנה וכהנה נושאים, ולא לתת בידי המדינה את שיקול הדעת לאסור אותן, תהא המחלוקת הציבורית בעניינן אשר תהא. האיסור נועד להגן על דברים שניתן לזהותם זיהוי מפלגתי או שעניינם ניהול יחסי החוץ והביטחון של המדינה, כגון מדיניות ישראל ביחס לשטחים, הסכמי אברהם, תקצוב בני ישיבות, חוק הגיוס, יחסי דת ומדינה, ועוד. עוצמת המחלוקת צריכה לשמש אך ורק כמבחן משנה, במסגרתו ייקבע האם ההגבלה על חופש הביטוי סבירה בנסיבות העניין.

ההתרחקות מהתיבה של "אופי מדיני" והימנעות מקביעת מבחני משנה – פוגעת בסמכותו הלגיטימית של בית הדין

התרחקותו של בית הדין לעבודה מלשון החוק לא רק פוגעת בחופש הביטוי, אלא גם בסמכותו הלגיטימית. הפילוסוף של המשפט יוסף רז ז"ל, מסביר כי הפנייתו של המשפט אל השיקולים הגולמיים, בבחינת מה צודק ומה ראוי, פוגעת בסמכותו הלגיטימית. לשיטתו של רז, מערכת המשפט שואבת את הלגיטימיות שלה מכך שיש לה כללים ברורים בקצה, שמנפיקים תוצאות טובות יותר מהפרט המפעיל את שיקול דעתו. ההימנעות מקביעת מבחנים ברורים צריכה להיעשות אפוא במשורה, תוך הבנה שהימנעות מלעשות כן מקעקעת את סמכותו הלגיטימית של בית הדין (Raz, Joseph, , 2009, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford: Oxford University Press).

הניטרליות של השירות הציבורי איננה "טוב מוחלט" – והדבר לא נלקח בחשבון

שגיאה נוספת בהבנת תכלית החוק היא קבלת דרישת הניטרליות כטוב מוחלט. בתי הדין למעשה רואים בשמירה על ניטרליות השירות הציבורי כמשהו רצוי אשר החקיקה שואפת להשיג אותו, אלא שדרישת הניטרליות אינה מוצדקת מאליה, ויש לבחון באופן ביקורתי עד כמה והיכן אנו מעוניינים להגן עליה. בפועל, דרישת הניטרליות היא מושא לביקורת בספרות. מקובל לראות בה כזו שטעונה הצדקה, שכן היא מונעת מהשלטון לתור אחר הטוב ולמקסם אותו ("a doctrine of restraint"). בענייננו, הגבלת עובדי השירות הציבורי מונעת מהם להביא את קולם הייחודי והמקצועי לשיח הציבורי, ומגבילה מאוד את יכולתם להזדהות עם בני קבוצתם.

נקודה נוספת לביקורת היא שבית הדין לא לקח בחשבון את השלכות הרוחב של קביעתו. בית הדין לעבודה אמנם דן במקרה זה בעניינם של פרקליטים בשירות הציבורי, אך קביעותיו רלבנטיות גם להוראות חוק אחרות ובהן התיבה "אופי מדיני". כך למשל, תיבה זו משמשת גם בתוכן פקודות הצבא האוסרות על חיילים להתבטא באופן מפלגתי או מדיני. פירוש בית הדין למעשה נותן למפקדיהם של חיילים "שיק פתוח" לפרש את ההתבטאויות המותרות או האסורות כלשונם, אף אם עניינן אינו מדיני כלל.

האם אכן יש לבחון את ההחלטה במשקפיים של "מעסיק"?

בחינת העניין באספקלריה של יחסי עובד מעסיק – אינה הולמת. למעסיק יש פררוגטיבה ניהולית, הנגזרת מהאינטרסים הלגיטימיים שלו, אך למדינה אין "אינטרסים" כשלעצמה. כחוט השני בפסקי הדין של בית הדין לעבודה, ניכרת הכרה בכך שלמעסיק שיקול דעת נרחב, ויש לו לגיטימציה להשתמש במשמעת ומרות גם בניגוד להיגיון העסקי, כעין שריד לתפיסה הישנה של יחסי עובד-מעסיק כ"סטטוס". למעשה, גם המבחנים המובילים לקביעת קיומם של יחסי עובד מעסיק או פיטורים מוצדקים, נגזרים מהתפיסה של יחסי עובד מעסיק ככוללים בראש ובראשונה יחסי מרות ושליטה.

אולם גם הדינים החלים על מעסיק מטילים עליו חובות די נרחבות, ובוודאי יותר מאלה שיש למדינה ביחס לכלל אזרחיה. אין זאת אלא שעל המדינה כמעסיק חלה מגבלה מוגברת בהפעילה את הפררוגטיבה שלה.

שנית, בהיעדר בחינה של מידתיות ההחלטה (בפסק הדין דנו ב"סבירות" ההחלטה, אך דומה כי המידתיות יותר רלוונטית) – לא נוכל לאשר הפגנות שהנזק לתכלית של שמירה על מוניטין השירות הציבורי אינו סביר. כך, למשל, אם עובדים בשירות הציבורי ירצו להפגין כנגד הכתרת צ'ארלס השלישי, פסילת ראש עיריית איסטנבול מלרוץ לבחירות לנשיאות טורקיה והרשעתו בהעלבת עובד הציבור או אפילו רפורמת הפנסיות בצרפת – אלה יוגבלו, בלא כל יחס סביר בין ההגבלה לבין הפגיעה בחופש הביטוי שלהם. בנוסף, בהיעדר סטנדרט של סבירות, לא ניתן יהיה להבחין בין החלטות האוסרות על הפגנה בין עובדים בלא להבחין במידת בכירותם. זאת, למרות שעל-פניו, ברור שהנזק לפני השירות הציבורי אינו דומה באם היועמ"שית תשתתף בהפגנה או פרקליט זוטר (שלא לומר – סמל בשירות חובה).

הפגיעה בחופש הביטוי פוגעת קשות בפרט ובאמונותיו, וביכולתו להזדהות עם חברי קבוצתו. אולם יש לזכור בהקשר זה כי בהיעדר נזק, הפגיעה בחופש הביטוי הופכת קשה אף יותר, וכמוהה כפגיעה בחופש המצפון, אשר מעמדו המוסרי זהה לזה של חופש הדת (וראו גם Leiter, Brian. "Why tolerate religion?." Why Tolerate Religion?. Princeton University Press, 2014.‏. וראו גם הצגת הרעיון המרכזי של הספר כאן וכאן). הגבלת יכולתו של המשרת הציבורי לפעול על-פי מצפונו, פועלת באופן טבעי להרחקתם של אנשים מצפוניים מהשירות הציבורי, בניגוד לאינטרס שלנו כציבור.

יש לקחת ברצינות את כלל השיקולים הרלוונטיים, ולקבוע באופן מובחן ומדויק אימתי אלה יגברו על חופש הביטוי.