הערת פסיקה: העמימות בקביעת פיצוי לא ממוני

בית הדין הארצי לעבודה דן לאחרונה בפרשת גבריאל כותה, בהרכב מורחב, בארבעה ערעורים העוסקים בשאלת ההכרה בדיעבד במי שהוגדר כקבלן עצמאי למרות שנתקיימו לגביו יחסי עובד-מעסיק, ובתוצאה של הכרעה זו על שאלת אופן חישוב הזכויות. שופטי ההרכב נחלקו בשאלה האם מידת תום-הלב של העובד בעת הגדרת יחסי העבודה (כלומר, בעת שהוכר כקבלן עצמאי) תשפיע על ההכרעה של בית הדין בשאלה האם נתקיימו יחסי עובד-מעסיק. שופטי הרוב קבעו שאין להכליל את בחינת תום-הלב של העובד כאשר בית הדין מכריע בשאלה האם נתקיימו יחסי עובד-מעסיק. שופטי המיעוט גרסו מנגד ששאלה זו צריכה להיבחן בעת בואו של בית הדין להכריע בשאלה האם נתקיימו יחסי עובד מעסיק. במחלוקת זו, לא אדון במסגרת הערת פסיקה זו.

בהערת הפסיקה, אתמקד בהלכה החדשה שנקבעה בפסק הדין אשר לגביה הייתה הסכמה של כל השופטים ונציגי הציבור בהרכב: אופן חישוב זכויותיו של מועסק שנקבע בדיעבד כי הוא "עובד״. מדובר בסוגיה שלגביה נקבעו הלכות סותרות בשנים האחרונות, וההרכב המורחב פותר אותה בדרך חדשה.

המחלוקת לעניין אופן חישוב הזכויות בדיעבד

לאחר שנקבע שנתקיימו יחסי עובד-מעסיק נותרת השאלה מה ההשלכות הכלכליות של הכרעה זו. ראשית, עולה השאלה כיצד יש להתייחס לסכום שקיבל העובד במשך התקופה שהוגדר כקבלן עצמאי והאם ניתן להוכיח שכר חלופי שהיה משולם לעובד לו מלכתחילה הוגדרו היחסים כיחסי עובד-מעסיק. בעניין זה נפסק כי הנטל להוכחת קיומו של שכר חלופי הוא על המעסיק וככל שהוכח כזה ניתן לחשב את הזכויות הסוציאליות לפיו. שנית, משהוכח קיומו של שכר חלופי והזכויות מחושבות לפיו, עולה השאלה האם ניתן לקזז מהסכום המגיע לעובד את ההפרש (ה״דלתא״) שבין התמורה שקיבל כקבלן לבין השכר שאמור היה לקבל כעובד. בעניין זה התקבעו בפסיקה עד כה שתי גישות מרכזיות: הראשונה, הגישה ההרתעתית (ראו בעיקר עניין רפי רופא), לפיה אין לעשות קיזוז אלא אם התקיים חוסר תום-לב קיצוני מצד העובד, למשל במובן שהוא עצמו יזם את הגדרתו כקבלן, ובנוסף, קיים פער משמעותי בין השכר שקיבל כקבלן לבין השכר שהיה מקבל לולא הגדרה זו. כלל האצבע שנקבע בפסיקה הינו כי ככלל, פער משמעותי שמצדיק קיזוז הוא פער של 150% לפחות. ההימנעות מקיזוז כאשר הפער נמוך מזה ובהעדר חוסר תום-לב מצד העובד נועדה להרתיע מעסיקים מפני סיווג שגוי, ובנוסף, ה״דלתא״ אמורה לפצות את העובד על הזכויות הלא-כלכליות שנמנעו ממנו. לפי הגישה השנייה, הגישה החישובית (ראו בעיקר עניין ענת עמיר), יש לערוך חישוב של השכר שהיה משולם לעובד בתוספת כל הזכויות המגיעות לו ולהשוות בין סכום זה לסכום ששולם לעובד בפועל. כלומר קיזוז אפשרי במרבית המקרים, כדי למנוע תשלום כפל מצד המעסיק.

שיטת החישוב החדשה

לפי ההלכה החדשה שנקבעה בפסק-דין כותה, הפיצוי יחולק לשניים: חלק ממוני וחלק שאינו ממוני. החלק הראשון מבוסס על הנזק הממוני שנגרם לעובד כתוצאה ממודל ההעסקה הלא לגיטימי. על בסיס השכר החלופי, יחושבו הזכויות הסוציאליות הניתנות לחישוב (ימי חופשה, דמי הבראה ועוד). ככל שקיים פער בין הסכומים יוכל להיעשות קיזוז בין השכר הקבלני שקיבל העובד בפועל לבין סכום הזכויות הסוציאליות (בדומה לגישה החישובית המתוארת לעיל).

לאחר החישוב של הפיצוי הממוני עוברים לחלק השני, פיצוי בעבור הנזק הלא ממוני שנגרם לעובד. הפיצוי בעבור הנזק הלא ממוני יקבע תוך התחשבות בנסיבות הייחודיות של המקרה כלומר, פיצוי בעבור זכויות העובד שנפגעו שלא ניתן לחשב (דוגמת: היעדר ביטחון תעסוקתי, אפשרות קידום והזכות להתאגד), ובנוסף התחשבות בשיקולי רוחב (דוגמת: שיקולי הרתעה והכוונת התנהגות). נקודת המוצא היא שיש להטיל פיצוי זה בכל מקרה של סיווג שגוי, והנטל להוכיח שאין מקום לפיצוי שאינו ממוני הוא על המעסיק. פסק הדין מונה שורה ארוכה של שיקולים, מבחנים ורכיבים שיש להביא בחשבון בעת קביעת הפיצוי בעבור הנזק הלא ממוני, תוך השארת שיקול דעת רחב לבתי הדין (ראו פסקה 67 לפסק דינה של הנשיאה וירט-לבנה ופסקאות 23-28 לפסק דינה של השופטת דוידוב-מוטולה).

ביקורת

בפסק הדין מתמודדים השופטים עם הקשיים שנוצרו בפסיקה כתוצאה מריבוי הגישות והמחלוקות בעניין אופן הקיזוז. הפתרון של תגמול בעבור הזכויות שאינן ניתנות לכימות כחלק מהפיצוי הלא ממוני הוא פתרון ראוי לדעתי, אשר נותן ביטוי לקושי האינהרנטי בעצם החישוב וגם בצורך בהרתעת מעסיקים מלקיים מודל העסקה לא לגיטימי. שכן, אותם מעסיקים עלולים למצוא עצמם משלמים סכום גבוה בשל מודל העסקה זה. עם זאת, אני סבורה כי ריבוי המבחנים יוצר עמימות רבה מדי. דוגמא לכך ניתן למצוא באופן פסיקת הפיצוי הלא ממוני בערעור בעניינו של דן רבין שנידון במסגרת פסק הדין. כאשר הנשיאה וירט-לבנה פוסקת את גובה הפיצוי הלא ממוני היא מונה את הזכויות שנפגעו במקרה הקונקרטי כגון: אי עריכת שימוע מסודר לעובד, אובדן הזכות למימון תארים אקדמיים והשיקולים ההרתעתיים שיש לפסוק במקרה זה. על בסיס שיקולים אלה מגיעה השופטת למסקנה כי סך הפיצוי עבור הנזק הלא ממוני יעמוד על 120,000 ש״ח (ראו פסקאות 122-124 לפסק דינה). פסיקת הפיצוי נעשתה מבלי שמופיע הסבר לעניין אופן הכימות ומדוע נפסק דווקא סכום זה (למעט הסבר לעניין גובה התביעה של מר רבין).

בפסק הדין נפרשו בהרחבה עילות הפיצוי השונות מבלי לציין מה יהיה גובהו של כל רכיב. חלק מהזכויות שמונה הנשיאה במקרה זה ניתנות לחישוב, וניתן לחשוב על דרכים לחשבם. כך למשל, הפיצוי בגין האפשרות למימון התואר האקדמי: ניתן לבחון את מידת סיכויי הקבלה של מימון זה ואחוז המימון הניתן ולערוך כימות מדויק. דוגמא נוספת, הוא כלי עזר לחישוב הפיצוי בגין אובדן ביטחון תעסוקתי שמציע פרופ׳ גיא דוידוב במאמרו התניה על על סטטוס ״עובד״ והשלכותיה אשר לפיו ניתן לפסוק פיצוי של 20% מהשכר (דוגמא השאובה מתוך בדיקה של קבוצת עובדים מסוימת). בנוסף, במאמרו מציע ד״ר יובל פרוקצ׳יה כלים לחישוב הפיצויים העונשיים. בשני המאמרים הנ״ל הציעו המחברים להפריד בין חישוב הפיצוי הלא-ממוני על זכויות שנמנעו בפועל מהעובד, לבין פיצוי עונשי-הרתעתי. אני סבורה שניתן לספק הסבר וכימות לפחות לחלק מהרכיבים הנלקחים בחשבון בעת קביעת גובה הפיצוי.

לטעמי, קיימת חשיבות רבה למתן כלים לכימות גובה הפיצוי. למרות הקושי בחישוב הרכיב הלא ממוני, הוא נועד לפצות על הפגיעה שנגרמה לעובד כתוצאה מהסיווג השגוי. כניסתו של אדם בשערי יחסי העבודה מחייבת הגנה מפניי פערי הכוחות המשמעותיים שיש מול המעסיק. חוסר הוודאות באשר לגובה הפיצוי מייצר מקום לדיונים ארוכים ומשא ומתן בין הצדדים על זכויות שמטרתן להגן על העובד מפני אותם פערים.