הערת פסיקה: הטלת חובת שימוע על המזמין של עובדי קבלן – האם פתרון מספק?

בפסק-דין שניתן לאחרונה על-ידי בית-הדין הארצי לעבודה בעניין התאמה, נקבע כי כאשר מבקשים להעביר עובד של קבלן שירות מתפקידו, חלה חובת שימוע משותפת הן על הקבלן והן על המזמין.

מר הפוטה עבד כאחראי ניקיון בחצרה של חברת החשמל (המזמינה/ המשתמשת) במשך 23 שנים, באמצעות מספר חברות ניקיון מתחלפות. בשלוש השנים האחרונות לעבודתו חברת הקבלן (המעסיקה הישירה) היתה התאמה השמה ומידע (1995) בע״מ. במרץ 2013 נתבקשה חברת התאמה על-ידי חברת החשמל להפסיק את הצבתו של מר הפוטה בחברת החשמל, זאת לאחר חשד למעורבותו בסיוע לעובד אחר בהחתמת כרטיס עובד שלא כדין (חשד שהועלה על-ידי חברת החשמל). חברת התאמה פרסה את טענות המזמינה בפני מר הפוטה, וביקשה להעביר אותו מידית למקום אחר, שם הוצב כעובד ניקיון מהשורה. בית-הדין בפסיקתו קבע כי כאשר מבקשים להציב עובד קבלן שירותים במקום אחר, חובת השימוע תחול הן על המזמין והן על הקבלן (המעסיק). נקודת המוצא לפסיקה היא כי לא נתקיימו יחסי עובד-מעסיק בין מר הפוטה לחברת החשמל אולם, לשם עריכת השימוע, המזמין ייחשב כמעסיק במשותף.

חברת החשמל היא שביקשה להעביר את מר הפוטה תוך העלאת טענות חמורות כנגדו שיש בהן משום הטלת רבב בהתנהגותו. למעשה בעריכת השימוע על-ידי חברת הקבלן לא ניתנה למר הפוטה הזדמנות כנה להתגונן ולהשמיע את טענותיו. על כן נפסק כי במקרים מעין אלה המזמין צריך להיות שותף בהליך השימוע; עניין זה משמעותי במיוחד מקום בו המזמין הוא שמבקש את העברת העובד. בנוסף, חברת התאמה כמו חברות קבלנות רבות, אינה זהה בכוחה לתאגיד חזק (וממשלתי) כמו חברת החשמל. כאשר המזמינה מבקשת להעביר עובד מתפקידו, יש מקום להניח שהקבלן יעדיף הצבה מחודשת על פני התעמתות עם מי שמזמינה את שירותיו והוא תלוי בה מבחינה כלכלית ועסקית. את פערי הכוחות האלו ניתן למצוא גם ביחס של עובד למעסיק. כדי שהשימוע יהיה אפקטיבי ביחסים אלו, קיימת הצדקה בהטלת החובה לעריכת השימוע במשותף.

בית-הדין האזורי בחיפה קבע כי חברת החשמל לא הייתה מעסיקתו של מר הפוטה לכל דבר ועניין, ובסוגיה זו לא הוגש ערעור. לדעתי היה מקום לראות בחברת החשמל כמעסיקה ״מלאה״, ומשום שלא נקבע כך, קביעת חובת השימוע יוצרת מצב בעייתי ומשמרת מודל העסקה לא לגיטימי. לשם בחינת השאלה מיהו המעסיק כשמדובר בעובדי קבלן שירותים נקבעו בפסיקה מספר מבחני עזר (ראו עניין כפר רות, ומבחנים נוספים שנקבעו בעניין חסידים). בית הדין האזורי נתן משקל לכך שניקיון אינו בליבת העיסוק של חברת החשמל, שכבר משנות ה-90 הוציאה למיקור חוץ את כל עבודות הניקיון בחצריה. בנוסף, חברת התאמה סיפקה את חומרי הניקיון ומדי העבודה ופיקחה על עבודת עובדי הניקיון. בית-הדין הכריע כי למרות הנסיבות הייחודיות באשר למר הפוטה, כגון משך העסקתו והעובדה שבכמה הזדמנויות שקלה חברת החשמל להעסיק אותו כעובד, אין די בכדי לראות בחברת החשמל כמעסיקתו. אני סבורה כי עיקר הסיבה לקביעה זו טמון באופן בו נתפס השירות שניתן על ידי חברות ניקיון ובהחלטה שלא לראות בסוג עיסוק זה כמצוי בליבת העיסוק של חברת החשמל. יש לבחון האם השאלה אודות ״ליבת העיסוק״ לשם הקביעה מי הוא מעסיק רלוונטית. מטרת חוקי המגן בדיני העבודה היא להגן על העובדים המצויים ביחסי תלות וכפיפות. התמקדות דווקא בשאלה הזו מבין כל המבחנים בפסיקה, אינה מקדמת את תכלית חוקי המגן, אשר מחייבות התמקדות בשאלה מול מי העובד מצוי ביחסי תלות וכפיפות (להרחבה ראו את מאמרו של פרופ׳ גיא דוידוב ״העסקה עקיפה״).

התוצאה של פסק הדין עלולה להמשיך ולתת לגיטימציה למודל העסקה בעייתי, ולהנציח את הדרתם של עובדי ניקיון (ואחרים) ממלוא הזכויות של עובדי הגוף שמשתמש בשירותיהם – גם כאשר הם עובדים שנים ארוכות באותו מקום.

הערה לסיום: בית-הדין פסק למר הפוטה פיצוי של 30,000 שקלים שהוטל על חברת התאמה וחברת החשמל ביחד ולחוד בגין הכשלים שנפלו בעריכת השימוע. עבודתו של מר הפוטה בחצרה של חברת החשמל הסתיימה לאחר 23 שנים, על רקע האשמות קשות. אני סבורה כי היה מקום לשקול גם את הנסיבות האלו בעת פסיקת הפיצוי בגין הליקויים שנפלו בשימוע, כאשר בגיל מבוגר קיים קושי שיימצא עבודה חלופית ראויה.