הערת פסיקה: החלת החריג בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה על עובדים במשרה חלקית

פסק הדין סע"ש (חיפה) 39419-04-19 יונתן דוד פרידלנד – ארצות הברית של אמריקה (פורסם בנבו 29.09.2021) שניתן בבית הדין האזורי בחיפה, עסק בין השאר בשאלת פרשנות סעיף 30(א)(5)-(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, היינו היקף החריגים שבהם חוק זה אינו חל. התובע עבד כסוכן קונסולרי של ארה"ב בחיפה וכעורך דין עצמאי במקביל. לאור החלטת הנתבעת להפסיק את פעילות הקונסוליה בחיפה, התובע פוטר. התביעה נסובה סביב טענות התובע לכך שהינו זכאי לקבל כספים בגין זכויות שונות שלטענתו מגיעות לו מכוח תקופת העבודה וסיומה. התביעה התקבלה בחלקה, בהתייחס לדמי הבראה והפקדות לקרן פנסיה, אולם נדחתה במרבית הסעיפים, ובכלל זה בהקשר של שעות עבודה ומנוחה שבו אבקש להתמקד בהערת פסיקה זו.

בית הדין בפסיקתו יישם את מבחני הפסיקה (ראו למשל בעניין אגרון) לגבי החלת החריג בסעיף 30 לחוק. המבחן הראשון לפי סעיף 30(א)(5) הינו עבודה בתפקיד ניהולי או כזה הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי. בית הדין קבע כי מבחן זה מתקיים מכיוון שתפקיד התובע כסוכן קונסולרי היה תפקיד בכיר הדורש אמון אישי, בעל חופש פעולה נרחב לקבוע לעצמו את שעות העבודה, עצמאות ושיקול דעת כך שלמעשה הוא קבע את אופי הסוכנות הקונסולרית בחיפה. בנוסף צוין כי שכרו של התובע אינו נמוך באופן המאיין את קיום מידת האמון האישי בתפקידו. המבחן השני לפי סעיף 30(א)(6) הינו חוסר יכולת של המעסיק לפקח על שעות העבודה של העובד. חשוב לציין כי לפי פסק דין אגרון השאלה היא האם ניתן לפקח ולא רלוונטי אם המעסיק פיקח בפועל. נקבע כי מבחן זה מתקיים עקב הקושי הרב להפריד בין עבודתו של התובע כעורך דין לבין עבודתו כסוכן קונסולרי עקב כך שהתפקידים היו שזורים זה בזה ובמהלך יום העבודה יכול היה לבצע פעולות כעורך דין עצמאי וכן פעולות כסוכן ללא חובת דיווח לנתבעת ובחופש פעולה מלא. לפיכך, בית הדין קבע שלנתבעת לא הייתה אפשרות לפקח על עבודת התובע ולכן גם מטעם זה לא חלות עליו הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

נראה כי שני המבחנים של סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה מתקיימים בעניין זה. זאת משום שהתובע אכן עבד במשרה בכירה בעלת מידה מיוחדת של אמון הואיל ועמד בראש הסוכנות הקונסולרית בתפקיד ייחודי ובעל אופי שלטוני אשר אינו מאפשר פיקוח בפועל על שעות עבודתו. ניתוח המבחנים שמבצע בית הדין תואם בעיניי את הפסיקה בנושא סעיף 30 אך נוצרת בעייתיות עקב היקף משרתו של התובע עליה ארחיב להלן.

שכר העבודה כסוכן קונסולרי שולם לתובע לפי היקף משרה של 65% משרה ובעניין זה, הוא טען כי בפועל היקף משרתו היה 100% ואף יותר עקב עבודתו בשעות נוספות. נפסק כי הנטל להוכיח טענה זו מוטל במלואו על התובע והוא לא עמד בנטל זה משום שלא הציג ראיות או נתונים להוכחת טענתו, לכן נקבע כי העובד לא עבד בהיקף העולה על 65% ממשרה מלאה. הטלת נטל ההוכחה על העובד להראות כי עבד יותר ממה שנקבע עם מעסיקו ככלל נשמעת הגיונית. עם זאת, במקרה הנדון עולה קושי משום שהעובד קבע לעצמו את שעות העבודה ללא תיעוד כך שבתביעה אי חובת הרישום וחופש הפעולה באות לרעתו והנטל הופך להיות כבד יותר היות שלפי סעיף 30 לא חלה חובה על המעסיק לתעד את שעות העבודה.

מכאן עולה השאלה האם ראוי לשלב בין סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה לבין עובד שהוגדר לו היקף משרה חלקי. שילוב זה יוצר קושי, הרי היקף משרה חלקי מלמד על כך שהצדדים מניחים מספר מוגדר של שעות המהווה פחות ממשרה מלאה ומנגד, סעיף 30 לא מחייב רישום שעות מצד המעסיק כך שקשה מאוד לדעת האם באמת מדובר בהיקף העבודה האמיתי. תכלית החריג לחוק היא הוצאת עובדים מתחולת החוק שאינם זקוקים להגנתו, בגלל המידה המיוחדת של אמון אישי שכרוכה בתפקידם המתבטאת בשכר גבוה ובשעות עבודה לא שגרתיות (ראה דעת הנשיא אדלר בעניין אגרון). אולם, במקרה שבו משרת העובד הינה חלקית יש לבחון את שאלת הגנת החוק באופן אחר בעיניי. סעיף זה מתייחס לעובדים במשרות בכירות מאוד כך שיש בתפקידם מידה של אמון אישי ולעומת זאת עובדים במשרה חלקית משלבים עבודה נוספת, כמו עריכת דין עצמאית במקרה זה, כך שהעבודה אינה מרכז חייהם וקשה לומר שעובד במשרה שכזו אשר אינו נותן את מלוא תשומת ליבו לתפקיד נמצא בתפקיד בכיר הכרוך באמון אישי. לרוב, משרה חלקית אינה משרה בתפקיד בכיר וקשה לקבוע את מספר השעות של העובד בצורה זו כפי שציינתי לעיל. לכן, לדעתי תפקידים המקיימים את תנאי החריג לחוק שעות עבודה ומנוחה צריכים להיות במשרה מלאה כדי שניתן יהיה לבחון את מספר השעות והיקפם באופן ראוי.

בעיניי, הקושי להיצמד לכללי החוק ובו זמנית לייצר הבחנות בין העובדים השונים עלולים ליצור מדרון חלקלק. על כן, יש לנהוג בזהירות בשימוש בסעיף 30 עקב הפגיעה בזכויות הקוגנטיות הכרוכה בכך ובעיקר מתוך חשש לכך שבית הדין יחליט כי החריג לחוק מתקיים גם במקרה של עובדים שנמצאים במצבו של התובע, כלומר מסדירים לעצמם את שעות העבודה אך בעמדה פחות בכירה. יתרה מזאת, קיימת בעייתיות לטעמי בקביעת בית הדין כי העובד לא עבד יותר מ-65% משרה עקב כך שהמעסיקה לא ביקשה ממנו באופן מפורש לעבוד יותר. הרי לעיתים מתוקף התפקיד מתבקשת עבודה רבה יותר וקיימת ציפייה מצד המעסיק שהעובד יבצע אותה למרות שהוא לא ביקש במפורש, אך בסופו של דבר לא משלמים לו עליה, דבר המוביל לניצול מצד המעסיק כלפיו.

לעניות דעתי, יש לשקול את החלת החריג בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה על בכירים במשרה מלאה בלבד כפי שהסברתי לעיל על מנת לקיים את תכליתו ולמנוע מצב של אי החלת החוק על עובדים אשר זקוקים להגנתו. אפשרות נוספת הינה העברת הנטל למעסיק להוכיח כי העובד לא עבד בכמות השעות או אחוז המשרה שטען וזאת בדומה למצב כאשר חוק שעות עבודה ומנוחה כן חל ולפי סעיף 26ב לחוק הגנת השכר חובת ההוכחה מוטלת על המעסיק. באמצעות כך, תוכל להיפתר הבעייתיות בבחינת היקף העבודה מצד העובד אשר באה לרעתו בתביעות מסוג זה ולטעמי מדובר בפתרון ראוי.